Sentencia Social Nº 860/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3943/2007 de 20 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003943/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00860/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023333, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 3943/2007

Materia: INCAPACIDAD

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s: Flora , GLORIA BRIZIO S.L. , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 16 de MADRID de DEMANDA 504/2006

C.A.

Sentencia número: 860/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a veinte de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 3943/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Maria del Pilar Manzano Bayan, en nombre y representación de FREMAP, MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 16 de MADRID en sus autos número 504/2006, seguidos a instancia de Flora frente a la Mutua recurrente, GLORIA BRIZIO S.L., TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Dª Flora , nacida el 28-06-1946 y domiciliada en Madrid, se encuentra afiliada con n° NUM000 en la Seguridad Social, incluida en el Régimen General con la categoría de Dependienta Comercio Textil. Dicha trabajadora sufrió accidente de trabajo el día 4-02-2005. Se reproduce el análisis de puesto de trabajo (folio 64 y siguientes de las actuaciones).

SEGUNDO.- Le fue reconocido afecto de lesión permanentes invalidantes indemnizables por baremo. La actora percibió la indemnización correspondiente (hecho reconocido por la demandante).

TERCERO.- Que la empresa en la que prestaba servicios el trabajador se encuentra al corriente en sus cotizaciones.

CUARTO.- Que el actor tiene acreditado un período efectivo de cotización superior al mínimo exigido.

QUINTO.- Con fecha 18-10-2005 se emitió Informe médico de Síntesis.

SEXTO.- El Equipo de Valoración de incapacidades de Madrid con fecha 13-01-2006, resuelve informar que si procede declarar al actor en situación de Invalidez Permanente en grado de Incapacidad Parcial para su profesión habitual derivada de accidente laboral.

La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resuelve estimar la propuesta formulada por la comisión expresada con fecha 12-01-2006.

SEPTIMO.- Presentada reclamación previa con fecha 7-03-2006, la Dirección del INSS resuelve confirmar en todos sus extremos y pronunciamientos la resolución impugnada el día 13-01-2006.

OCTAVO.- En cuanto a la patología presentada por el actor: Movilidad del codo derecho limitada más del 50%. Movilidad del hombro derecho limitada más del 50%.

No puede realizar actividades que precisen cargar pesos ni realizar esfuerzos con MSD, así como su elevación por encima de 80°, Informe Médico Síntesis folio 69 y siguientes.

NOVENO.- Que la base reguladora asciende a 873,88 euros/mes.

DÉCIMO.- Que la demanda se ha interpuesto con fecha 30-05-2006."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda interpuesta por la parte actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (FREMAP); tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 7 de agosto de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de diciembre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los dos motivos de que consta el recurso de la Mutua demandada tiene su base procesal en el apartado b) del art 191 de la LPL y propone la revisión del hecho sexto de los declarados probados en la sentencia de instancia para que se sustituya en él la mención que hace a la IPP por la de LPNI, de tal modo que se diga que el informe del EVI proponía declarar a la actora en situación de lesiones permanentes no invalidantes y no en la de incapacidad permanente parcial, debiendo acogerse el mismo tanto por su aceptación tácita de contrario, al no constar en el escrito de impugnación más que una oposición expresa y directa al motivo segundo del recurso, como a la vista del contenido del documento obrante a los folios 74- 75 que cita la recurrente en su apoyo y consistente en el dictamen-propuesta de 13 de enero de 2006 elaborado por el mencionado Equipo de Valoración de Incapacidades.

SEGUNDO.- El segundo y último, en fin, se ampara en el apartado c) del mismo precepto y norma que el anterior y considera conculcado el art 137 de la LGSS , arguyendo, en sustancia, que toda vez que permanece inalterado el hecho octavo del relato de la sentencia recurrida de él se deduce el error de la Juez de instancia en la calificación jurídica que la misma efectúa de las secuelas de la actora porque la profesión de ésta, aun siendo de carácter físico, "no requiere la realización de esfuerzos ni cargar pesos, ni la realización de movimientos repetitivos, teniendo además los instrumentos necesarios para evitar la elevación del miembro superior derecho por encima de los grados que tiene limitados", añadiendo que "la trabajadora se ha reincorporado a su puesto de trabajo con su misma categoría profesional, sin que se haya acreditado......que existiera cambio de funciones por imposibilidad de efectuar las propias o hubiera necesitado baja alguna tras su reincorporación laboral", a todo lo cual se opone la demandante en su precitado escrito de impugnación que apoyándose en las conclusiones del ims y en el informe complementario del EVI de 12-12-05 (folio 76 de los autos) resalta que siendo diestra, debe mantenerse la calificación de la resolución judicial impugnada porque "no consta prueba objetiva en autos de la que se deduzca que la profesión de dependiente no requiere realizar esfuerzos ni cargar pesos ni realizar movimientos repetitivos ni mucho menos queda probado que existan los instrumentos necesarios para evitar la elevación del miembro superior derecho por encima de los grados limitados", concluyendo que "el hecho de que me haya incorporado a la actividad laboral tras la terminación del proceso de IT no tiene mayores consecuencias (porque) es evidente que tal reincorporación tenía que producirse obligatoriamente pues de lo contrario yo hubiera sido sancionada por abandono del puesto de trabajo" y que "el RD 1.393/1995, de 4 de agosto, establece el certificado de profesionalidad y define las tareas y el perfil profesional y se deducen lógicamente las limitaciones: fuerza o carga con el brazo derecho, incapacidad para la extensión del codo derecho y para la pronosupinación del antebrazo de llevar objetos con el antebrazo en pronación".

Circunscrito a estos términos el debate de suplicación, el recurso no puede prosperar, pues como reiteradamente tiene declarado esta Sala el/la Juez de instancia dispone en esa fase procesal del fundamental instrumento de la inmediación con los sujetos y la prueba practicados -del que carece la Sala- y que le suministra una relación directa con los mismos, permitiéndole hacerse una idea más concreta y aproximada de la situación contemplada en el caso sometido a su consideración, de ahí que si ha llegado a la conclusión de que la actora se halla afecta de una disminución de su capacidad laboral no inferior al 33% de la misma, ha de entenderse que así es cuando no ha existido una prueba de la demandada que evidencie lo contrario que no se deduce simplemente del informe de valoración del puesto de trabajo sino que exige, a partir del mismo, un detalle de las tareas que la trabajadora puede realizar y las que no o que llevaría a cabo con limitaciones o dificultades y el porcentaje estimado que todo ello supone en relación con el global y completo cometido de su profesión habitual, lo que no se ha hecho.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta los efectos que en orden a los honorarios del Sr. Letrado de la parte impugnante del mismo y del depósito y consignación efectuados para recurrir establecen respectivamente los arts 233 y 202 de la LPL , fijándose aquéllos en 400 ?.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FREMAP, MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 61, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de los de Madrid, de fecha diecinueve de febrero de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Flora frente a la Mutua recurrente, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GLORIA BRIZIO, S.L., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, condenando a dicha entidad recurrente al abono de 400 euros al Sr. Letrado de la parte actora impugnante del recurso en concepto de honorarios y a la pérdida del depósito y consignación efectuada para recurrir una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3943-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.