Sentencia Social Nº 860/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 701/2012 de 15 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000860/2012

En Santander, a 15 de noviembre de 2012.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Servicio Público de Empleo Estatal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Benedicto , sobre Desempleo, siendo demandado el Servicio Público de Empleo Estatal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 16 de abril de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, en Octubre del año 2009, fue despedido por la empresa Hermanos Abando Villanueva S.L por lo que solicito la correspondiente Prestación por Desempleo, a través de un impreso cumplimentado al efecto y acompañando el certificado de empresa que le fue expedido en su día.

Que dicha solicitud, en su día, le fue denegada al carecer de la autorización de residencia legal.

2º.- Que la denegación de dicha residencia se basaba en la posible existencia de antecedentes penales, habiendo interpuesto contra la misma Recurso Contencioso-Administrativo, que se tramito ante el Juzgado Numero Tres de los de Santander, en Procedimiento Abreviado n°27/2010. Dicho procedimiento fue resuelto mediante sentencia dictada el 5-10-2010 , estimatoria del Recurso y ordenando a la Administración para que procediese a la retroacción del Expediente de Autorización de Residencia.

Que en virtud de aquella sentencia, la Oficina de Extranjeros del Área de Trabajo e inmigración de la Delegación de Gobierno de Cantabria, concedió al compareciente la residencia en su día solicitada.

Dicha resolución fue notificada al demandante el día 10 de febrero de 2011, - folio 38 de las actuaciones-.

3º.- El demandante, con fecha 15 de abril de 2011, presenta escrito ante el INEM con toda la documentación exigible y solicitando el pago de la prestación.

A ese escrito le contesta el Servicio Público de Empleo Estatal el 10-5-2011 manifestándole que lo procedente era o bien recurrir al Juzgado de lo Social en el plazo de treinta días hábiles o formular Recurso Extraordinario de Revisión en el plazo de tres meses, contados a partir de la aparición de documentos de valor esencial para la resolución del asunto (folio 18 de las actuaciones).

4º.- En fecha 19 de mayo de 2011 el demandante interpuso recurso extraordinario de revisión ante el SERPEE, solicitando se declarar su derecho a prestación por desempleo.

5º.- Por resolución del SERPEE de fecha seis de junio de 2011, - folio 23-, se desestimo por extemporáneo el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el actor.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, no siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda planteada, y reconoce al actor la prestación por desempleo desde el 10 de octubre de 2009 hasta el 9 de diciembre de 2010, al haberse autorizado la residencia de larga duración en España, por resolución que le fue notificada el 10 de febrero de 2011. Rechazando la excepción de caducidad del plazo de tres meses, invocada por la demandada, del recurso extraordinario de revisión, al haberlo interpuesto el demandante el 19-5-2011, a contar desde el 10 de febrero, anterior. Pues, había presentado la misma petición el 15-4-2011, aunque no lo calificase expresamente como tal recurso de revisión, ya que estaba claro su carácter, con relación al art. 110.2 de la Ley 30/1992 . Incluso, estima, la demandada debió revocar su resolución que ponía fin a la vía administrativa, a la vista del derecho de residencia de larga duración reconocida al solicitante, en virtud, de los art. 105 y 102 de la citada L. 30/1992.

Frente a esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada de la entidad demandada, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , para complementar el relato fáctico de la instancia. Proponiendo la adición del siguiente texto: 'El demandante solicitó el nivel contributivo de desempleo el 30 de octubre de 2009 (folios 25 y 26), siéndole notificada la denegación el 3-2-2011 (folio 29), interponiendo reclamación previa el 4-2-2011 (folio 30), que resultó desestimada el 11-2-2011 y notificada el 23-2-2011 (folios 34 y 35), abriéndose esta última fecha un plazo de 30 días para interponer reclamación previa'.

Siendo la razón del recurso, constatar que cuando le fue notificada la larga residencia, no había agotado la vía administrativa previa (la resolución le llegó el 23 de febrero), ni la judicial. Por lo que estima que la fundamentación del recurso de revisión extraordinario, lo fue, por dejar transcurrir dichos plazos. Y, cuando, el 10 de febrero se le deniega la prestación, el actor no figuraba inscrito en demanda de empleo, ya que, no es hasta el día 1-3-2011 (folio 43), cuando se registra en el EMCAN.

Los datos que resalta el recurrente, que se fundan en el expediente administrativo tramitado -no impugnado por la parte actora-, son asumibles en el recurso. Pero, al no alterar el resultado del mismo son innecesarios.

SEGUNDO .- Con fundamento procesal en el artículo 193.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social (remisión que se entiende efectuada a su apartado c), puesto que solicita la revisión del derecho aplicado en la instancia), la parte recurrente denuncia la infracción, por aplicación indebida, de lo establecido en el artículo 118 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones publicas y del procedimiento administrativo común, de 26 de noviembre de 1992. Al considerar, como recurso extraordinario de revisión la reclamación interpuesta el 15 de abril de 2011, siendo interpuesto, por el actor, el 19 de mayo de 2011. En atención a los art. 26 y 39 del citado texto legal , cuando ya era firme y ejecutiva la resolución desestimatoria de la prestación el 11-2-2011, notificada el 23 de febrero. Prestación, que insiste en percibir en abril y el 10 de mayo, se le indica el proceso a seguir por el solicitante. En el plazo de tres meses, que el actor incumple con su solicitud de 19-5-2011, funda su solicitud de revocación de la recurrida y su absolución de los pedimentos contenidos en demanda.

Subsidiariamente, con el mismo apoyo procesal, en el siguiente motivo del recurso, denuncia la infracción de lo establecido en el artículo 208.c) de la Ley General de la Seguridad Social que señala como requisito para obtener prestaciones, la suscripción o compromiso de actividad, que requiere figurar inscrito como demandante de empleo y poder buscar y aceptar una colocación adecuada. Lo que no efectúa hasta el día 1-3-2011, por lo que solo desde esta fecha puede ser perceptor de la prestación reclamada. No disponiendo de autorización de residencia y trabajo, con relación al art. 231 de la LGSS . Considerando que la reclamación se trata de una indemnización, por responsabilidad patrimonial de la administración, inatendible en este orden jurisdiccional y procedimiento.

En la doctrina unificada sobre la materia, en la sentencia de la Sala Social, del Tribunal Supremo de fecha 15-7-2003 (rec. 2850/2002 EDJ 2003/241346) y las en ella referidas, se declara, que no es de aplicación, en materia prestacional de la seguridad social, entre la que sin duda se encuadra la cuestionada ( art. 38 de la LGSS ), el título VII, 'revisión de los actos administrativos' de la LPAC, en el Capítulo II dedicado a los 'recursos administrativos' y la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que señala que actos son recurribles ante ella. Estos Textos, atañen en definitiva, a la impugnación de los actos administrativos. Y la Disposición Adicional Sexta de la primera ley citada , excluye de tales vías la impugnación de 'los actos de la Seguridad Social', para residenciarla en la Ley de Procedimiento Laboral -vigente Ley reguladora de la jurisdicción social-, que la disciplina en los artículos 71 a 73 y 139 a 145 de la LPL -vigentes 71 a 73 y 140 a 146 de la LJS-.

La Ley reguladora de la jurisdicción social, al contrario de lo que ocurre con la LPCA no contempla la impugnación a través del proceso extraordinario de revisión, en materia de Seguridad Social. El art. 71.2 es claro al respecto, y se trata de impugnación por vía de reclamación previa, que es el único medio que prevé, en fase administrativa; que cabe frente a la 'resolución o acuerdo'. Esto es, frente al acto que pone fin a la vía administrativa, único contra el que el interesado puede luego demandar ante los tribunales sociales.

Dicha limitación se corresponde con los principios de concentración, celeridad y economía que inspiran el proceso laboral art. 74.1 LPL -vigente art. 74.1 de la LJS-, que una vez finalizado, puede debatirse en su totalidad en el correspondiente proceso laboral. Además, la concentración de la controversia en torno a la resolución que pone fin al expediente es, no solo, aconsejable, sino necesaria para una gestión rápida y eficaz de los procedimientos de concesión de pensiones públicas. Pudiendo acudir el solicitante de la pensión, a los tribunales sociales para combatir todos los extremos fácticos y jurídicos de la resolución que pone fin al expediente, con plenitud de garantías y medios de defensa.

Siendo doctrina jurisprudencial constante que el transcurso del plazo establecido en el art. 71 de la LPL sin interponer demanda (o sin que ésta siga su curso por desistimiento), no produce la caducidad del derecho 'sino sólo la caducidad de la instancia, que puede ser reiniciada en momento posterior', mientras el derecho sustantivo permanezca vivo.

Y, cabe recordar que lo que en definitiva se está discutiendo es el derecho a una prestación por desempleo, del art. 38.c) de la LGSS . De otro lado, no es posible ignorar que, como señala también la sentencia del TS de 3-3-99 (rec. 1130/98 , EDJ 1999/1752), 'el modo en que deba producirse tal reapertura de la instancia administrativa depende de la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, relativas a la conducta procesal de las partes, al tiempo transcurrido desde la solicitud anterior, a la naturaleza de las prestaciones y de los requisitos concurrentes en cada una de ellas, y también a las facultades de los órganos jurisdiccionales, reconocidas en el art. 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de rechazar fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o que entrañen fraude de ley o procesal'.

De ahí que no exista, jurisprudencialmente, 'una única respuesta a la cuestión de si la reapertura de la instancia administrativa deba partir siempre de un acuerdo o resolución inicial, o pueda hacerlo en ocasiones mediante una simple reclamación administrativa previa que tenga en cuenta el acuerdo o resolución inicial de la instancia anterior que transcurrió estérilmente'.

En este litigio, la opción inicial del trabajador, en abril de 2011, que acertadamente se pondera en la instancia, ha sido clara y evidente, pues habiéndole indicado el orden jurisdiccional competente en la inicial denegación de la residencia de larga duración, que fue el motivo inicial de denegación de prestación (no consta otro motivo denegatorio hasta el recurso). Es el obstáculo a su inscripción, meramente formal, como demandante de empleo en el momento de solicitud inicial en octubre de 2009, pues, también se le deniega el permiso de trabajo. Y, una vez notificado el éxito de su recurso contencioso, sobre la causa denegatoria de la prestación, comunicado a la entidad demandada, en forma y plazo (de reclamación previa a la vía judicial). Esta es la que, erróneamente, remite a un nuevo expediente extraordinario de revisión, que en el curso de su reclamación administrativa previa, en materia de seguridad social, no tiene el efecto notificado, sino que ya era suficiente con la anterior, del mes de abril. Produciendo, no obstante, los efectos que le son propios, ambas peticiones, que no son otros que los establecidos en el art. 73 de la LPL o de la LJS, de interrumpir la prescripción o suspender la caducidad, reanudándose éstos últimos al día siguiente de su notificación.

Puesto que, como la propia entidad admite en el recurso, el demandante interpuso reclamación previa el día 4-2-2011, que fue denegada el 11-2-2011 (notifica el 23-2-2011). Habiéndole sido notificada el 10-2-2011, la sentencia contencioso administrativa, que ordena a la administración que proceda a la retroacción del expediente de autorización de residencia. Inscribiéndose el 1 de marzo de 2011, siguiente, en la oficina de empleo como desempleado. Dentro de las previsiones que permite el art. 209 de la LGSS (la solicitud requerirá la inscripción como demandante de empleo, si la misma no se hubiera efectuado previamente).

Coincidente la denegación administrativa de la prestación por desempleo retrotraída al momento de su solicitud en octubre de 2009, al no disponer de la autorización de residencia y trabajo. Que la sentencia contencioso administrativa, revoca. Es una cuestión nueva, que carece de otros requisitos que, por lo demás, son formales y de imposible cumplimiento, mientras subsista la denegación de residencia que, ahora, en sede de recurso y por primera vez opone la entidad demandada. Por lo que no ha sido objeto de controversia en sede administrativa ni judicial.

Y, en cuanto a la causa denegatoria, queda sin efecto por decisión administrativa contenciosa firme, aportada en tiempo y forma por el solicitante. Ya, en la reclamación de 15 abril de 2011, dentro del plazo de 30 días, desde la resolución administrativa denegatoria de la prestación que reclama, ha haber sido notificada el día 23 de febrero anterior, la LJS otorga validez interruptiva de prescripción y suspensiva de caducidad. Así como, contiene todos los elementos necesarios para su resolución por la demandada. Siendo la remisión a un nuevo expediente de revisión extraordinario, contrario a la normativa aplicable en materia de prestaciones de seguridad social.

Pero, que en cualquier caso, notificada esta nueva causa denegatoria el día 10-5-2011 (notificada el 13 siguiente), por lo que el actor podía interponer la demanda también frente a la resolución final del expediente, ante la reclamación de 19-5-2010, en plazo, como lo ha hecho, el 8 de julio de 2011. En reclamación de la prestación, finalmente, estimada en la instancia, sin pérdida de derecho alguno a su devengo.

En la también sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 2-1-1997 (rec. 1141/1996 , EDJ 1997/341), se reitera la inaplicabilidad a las reclamaciones, en materia de seguridad social, de las normas del procedimiento administrativo común. Siendo lo decisivo y fundamental la constancia indubitada de la formulación de la reclamación previa, suficiente para fundamentar un pronunciamiento sobre los temas de fondo, por exigirlo, así, el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE . Coherente con la naturaleza jurídica del instituto de la reclamación previa, y con una interpretación razonable, desde el punto de vista teleológico, de la normativa reguladora de tal instituto.

Que, es lo aquí acreditado, en que en la reclamación inicial de abril (en plazo), impugna la decisión administrativa denegatoria de prestación, que, por indicado de la entidad se reconduce a una nueva reclamación denominada de revisión extraordinaria. Pero que, en ambos casos, se trata de la reiteración por indicado de la entidad de la misma causa, para la oposición a la denegación comunicada. Pues, la falta de inscripción como demandante, deriva de la inicial negativa administrativa al permiso de larga residencia y de trabajo, al actor. Que es, finalmente, revocada y dejada sin efecto, desde su petición. Lo que implica que el actor cumplía con los requisitos precisos para la estimación de la prestación por desempleo reclamada. Ya que era imposible, entonces, la inscripción como demandante con dicha denegación de permiso de residencia y trabajo.

Finalmente, en la STC de fecha 20-11-2006, rec. 24/2004 , EDJ 2006/311483), declara, que siendo la finalidad de la reclamación previa, poner en conocimiento de la administración pública el contenido y fundamento de la prestación dándole la oportunidad de resolver directamente el litigo. Evitando, así, la vía judicial, lo que ha decantado al citado Tribunal, por una aplicación flexible del requisito procesal, en cuestión. Favoreciendo la sustancialidad del mismo, para evitar el pronunciamiento sobre el fondo.

Es decir, acerca de de la procedencia o improcedencia de la pretensión ejercitada, ante los tribunales. Manteniendo el actor, en todo momento, una actitud diligente, dirigida a cumplimentar su obligación de interponer reclamación previa, ante la administración demandada, antes de acudir a la vía judicial, con manifestación expresa de lo que constituye su causa. Que no es otra que el reconocimiento administrativo de la residencia y permiso de trabajo que permite su inscripción en el día primero del mes siguiente, como demandante de empleo, antes de acudir a la vía judicial.

Resolución contencioso administrativa, que no niega la demandada. Por medio de la que se revoca la decisión que impidió al actor en el momento de su solicitud, en octubre de 2009, la inscripción, como demandante de empleo. Se considera, como en la instancia, que la primera solicitud, no ha caducado, por la actuación siguiente del beneficiario, en vía contenciosa y de seguridad social. Por lo que no se trata de materia de responsabilidad patrimonial de la administración sino de seguridad social. Que no permite concluir la firmeza de las resoluciones recaídas en el expediente de seguridad social, y que permite entender acreditado, tanto la voluntad como el deseo de cumplir la totalidad de requisitos exigidos legalmente. No siendo las últimas reclamaciones, nuevas solicitudes, sino la impugnación de las sucesivas dictadas por la demanda tendentes a denegar el derecho solicitado, desde el inicio.

En definitiva, con independencia del mayor o menor acierto procedimental del demandante, al que ha contribuido la notificación de sucesivas resoluciones de la demandada. Es indudable que mantuvo una actitud diligente dirigida a cumplir la carga de probar los requisitos para el nacimiento de la prestación por desempleo que le requería la entidad demandada. Formulando reclamaciones previas, frente a cada resolución notificada, antes de acudir a la vía judicial, que se cumplió materialmente y la respuesta negativa de la entidad que no entra en el fondo de la cuestión administrativamente, resulta excesiva y desproporcionada, con relación a la naturaleza del defecto observado. Contrario a la regulación procedimental laboral, que no exige la tramitación del expediente de revisión extraordinario, con el resultado de haberse denegado injustamente, como se declara en la instancia, el derecho a la obtención de una resolución de fondo.

Correspondiendo el reconocimiento de la prestación denegada, al acreditar el actor, que, como el recurrente admite en el recurso, inicialmente le fue denegado por no disponer de las autorizaciones de residencia y trabajo. Que fueron obtenidas posteriormente, por sentencia del Juzgado contencioso-administrativo n.º 3 de los de Santander de fecha 5 de octubre de 2010 , que pone en conocimiento de la demanda en el expediente tramitado. Sentencia por la que se acuerda estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo del procedimiento abreviado n.º 27/2010, promovido por el actor, ciudadano de cuba, contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 30-7-2009, en la que se denegaba la autorización a residencia permanente, y se declara la nulidad de la resolución impugnada, ordenando a la administración a que proceda a la retroacción del expediente de autorización de residencia solicitado el día 25-6-2009. Lo que implica que el actor acredita la condición que le niega la inicial resolución administrativa del SPEE, desde entonces, por su nulidad.

En atención a lo expuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida, si bien, por distinta argumentación de la en ella expuesta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 16 de abril de 2012 , (Proceso nº 456/11), en virtud de demanda formulada por D. Benedicto contra la entidad recurrente, en materia de desempleo y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

La anterior resolución se corresponde y coincide bien y fielmente con el original, al cual me remito, y que obra en el procedimiento mencionado/en los libros de este Órgano.

Y para que conste y surta los efectos donde proceda, expido y firmo el presente en Santander, 15 de noviembre de 2012.

EL/LA SECRETARIO/A JUDICIAL