Sentencia Social Nº 860/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 691/2013 de 29 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000860/2013

En Santander, a 27 de noviembre de 2013.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por la empresa SIDERTAI, S.A. siendo demandados INSS y TGSS sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de Junio de 2013 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El 28 de marzo de 2012, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución declarando la responsabilidad de la empresa SIDERTAI, S.A. en el abono a la citada entidad de la cantidad de 27.639,04 € percibidos por D. Carlos Antonio en concepto de jubilación parcial durante el período comprendido de 01/12/2009 al 10/01/2012.

2º.- La empresa, con fecha 5-5-2008 contrata a un nuevo relevista, el cual no es válido, al no cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 12.7ª) del Estatuto de los Trabajadores , como así se confirma según informe de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Cantabria.

Se inicia la primera responsabilidad empresarial mediante resolución administrativa de 11-2-2009 (rectificada por error aritmético) desde 17-4-2008 hasta 31-10-2008 por un importe de 6.685,73 euros.

Segunda responsabilidad empresarial mediante resolución administrativa de 23-6-2009 desde 1-11-2008 hasta 315-2009 por un importe de 7.437,87 euros.

Contra estas dos resoluciones citadas se interpuso demanda que correspondió al Juzgado de lo Social número 1 de Santander, Autos número 217/09, dictándose sentencia con fecha 15-1-2010 que desestimó la demanda de la empresa, siendo confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria con fecha 3-5-2010 que desestimó el recurso de suplicación de la empresa.

Tercera responsabilidad empresarial mediante resolución administrativa de 25-11-2009 desde1-6-2009 hasta 30-11-2009 por un importe de 6.418,30 euros.

Cuarta y última responsabilidad empresarial mediante resolución administrativa de 28-3-2012 desde 1-12-2009 a 10-1-2012 por 27.639,04 euros, contra la que se interpuso reclamación previa que fue estimada en parte mediante resolución administrativa de 29-5-2012 modificando el período de 1-12-2009 a 10-10-2011 por 24.353,06 euros, objeto de la demanda.

3º.- El trabajador Don Carlos Antonio extinguió la relación laboral con SIDERTAI,S.A. el 4 de agosto de 2010, fecha de notificación de la resolución dictada por el Director General de Trabajo y Empleo que homologaba el pacto alcanzado entre SIDERTAI,S.A. y los trabajadores de la citada empresa, autorizando la extinción de los contratos de trabajo de los nueve trabajadores que formaban la plantilla de la empresa relacionados en lista anexa, figurando en la solicitud del E.R.E. que la causa de dicha solicitud era el cese de la actividad de la empresa.

4º.- La empresa extinguió los contratos de nueve de los diez trabajadores de la plantilla el día cuatro de agosto de 2010. Don Blas , hermano de la representante de la empresa doña Alejandra , continuó de alta en la empresa hasta el día 10 de octubre de 2.011, fecha en que la empresa ha sido dada de baja en la TGSS.

La sociedad SIDERTAI S.A., dedicada a la producción de armaduras de acero galvanizado para la contención de tierras, se halla en situación de concurso voluntario, declarado por auto del juzgado de lo mercantil de Santander de fecha 19 de septiembre de 2.011 .

5º.- La empresa presentó reclamación previa que fue desestimada.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda planteada por la empresa, y revoca, en parte, la resolución administrativa que condenaba a la acción de reembolso de la pensión del trabajador jubilado parcialmente, desde el 4 de agosto de 2010, a consecuencia de la doctrina jurisprudencial que expone, y el cese de toda la plantilla por ERE, incluido el jubilado parcial y el relevista, salvo el gerente de la empresa (hermano del representante de la mercantil) que se mantuvo en alta en Seguridad Social, hasta el día 10 de octubre de 2011, para finalizar el concurso voluntario de acreedores. Pues, cesa la actividad de armaduras de acero, en la referida fecha, desde la que no existe obligación de contratar a un trabajador relevista. Declarando que la baja de la empresa en TGSS es un acto administrativamente contemplado en el Reglamento sobre Inscripción de empresas, afiliaciones, altas y bajas, que puede o no coincidir temporalmente con el cese real de la empresa en la actividad desempeñada.

Frente a esta decisión interpone recurso de suplicación la representación letrada de las entidades gestoras demandadas al amparo del artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando infracción, por errónea interpretación, de la Disposición Adicional 2ª, puntos 1 y 4, del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , y doctrina jurisprudencial expuesta en las sentencias del Tribunal Supremo (Sala 4ª), de 22-9-2010 y 29-11-2011 (rec. 841/2011 , RJ 2012 98), entre otras. Puesto que el ERE que afectó al trabajador jubilado es parcial, estima que no exime al empresario de mantener el contrato de relevista, cuyo incumplimiento conlleva la asunción de la prestación del jubilado parcial, que acuerda la resolución administrativa impugnada en demanda. Por lo que insta la revocación de la recurrida y su absolución de las pretensiones contenidas en demanda. Admitiendo que la empresa fue autorizada a extinguir 9 contratos de trabajo, pero afirma que, manteniendo 1, un año más, su actividad continúa, y no se corresponde el relato con la doctrina aplicada, sino con la invocada, así como, con la doctrina de esta misma sala contenida en la sentencia 26-6-2013 (rec. 302/2013 ). Reiterando que la baja en seguridad social de la empresa es posterior.

Comenzando por esta última invocación suplicacional (no constituye doctrina jurisprudencial que solo emana del TS, en atención a lo preceptuado en el art. 1.6 del CC ), en la sentencia de esta sala que refiere, parte de un relato fáctico bien distinto al actual, en el que se declara probado que el despido objetivo colectivo afectó al trabajador jubilado y relevista, pero que la actividad y plantilla de la empresa continúa subsistente. Por el contrario, en las presentes actuaciones, sin solicitar en forma revisión del relato, lo declarado probado es el despido colectivo que afectó a 9 de los diez trabajadores de la plantilla, entre ellos el jubilado y relevista, y que solo continúa subsistente y para la liquidación en concurso voluntario de acreedores, del gerente, unos meses más. Sin actividad productiva que cesó en el momento de los referidos despidos colectivos que, como límite, alcanza a la responsabilidad empresarial en la acción de reembolso acordada administrativamente.

Según dicho relato, se estima como en la instancia, sin dar relevancia a posibles incumplimientos o no en materia de baja en TGSS de la empresa, que no es lo contemplado en los preceptos invocados. Sino la aplicada contenida en la STS S 4ª de 29-5-2008 (rec. 1900/2007 ), que se mantiene vigente en la más reciente del mismo Tribunal y sala, de fecha 29 de enero de 2013 (recv. 1571/2012 , ROJ. 827/2013).

En la citada doctrina jurisprudencial se expone, básicamente, que para los casos de extinción colectiva de contratos, la no contratación de un nuevo relevista, por imposibilidad al dejar de existir la empresa, no determina la obligación del empresario de abonar a su cargo la pensión de jubilación parcial.

Si lo esencial en la doctrina jurisprudencial que invoca la parte recurrente, es que aun constando despidos que afecta a ambos trabajadores (jubilado y relevista), es que la cuestión y la obligación empresarial de contratar desde la perspectiva única que aquí corresponde analizar, que es la que se produjo cuando se llevó a cabo por la empresa el despido objetivo y cese del trabajador relevista, '...que hubiera sido perfectamente posible que se mantuviese la vigencia del contrato de éste cuando se extingue el del relevado', tal y como se afirma la sentencia del TS S 4ª de fecha 25-2-2010 EDJ 2010/26517 y 22-9-2012 (rec. 4166/2009 , 2010/226260 ). Por el contrario, resulta aquí de aplicación la doctrina contenida, entre otras, en nuestras sentencias TS4ª de 22, 29 y 31 de enero de 2013 (R. 1998/12 EDJ2013/6661 , 1571/12 EDJ2013/23462 y 1575/12 ) y las que en ellas se citan, que, reiterando criterio anterior, no atribuyen ninguna responsabilidad empresarial en los casos en los que se extingue el contrato del jubilado parcial por despido colectivo que afecta además a la totalidad de la plantilla como consecuencia de la aprobación de un expediente de regulación de empleo. Según el espíritu y finalidad de la normativa aplicada, en la interpretación conjunta dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo.

Si la empresa demandante puede extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tiene (en la normativa que invoca la parte recurrente), la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste (incluido el despido), hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D. 1131/2002 . En la cuestión y la obligación empresarial de contratar, en el momento en que se produjo cuando se llevó a cabo por la empresa el despido objetivo colectivo y cese del trabajador relevista, puesto que lo determinante es si hubiera sido perfectamente posible que se mantuviese la vigencia del contrato de éste cuando se extingue el del relevado.

Aquí, no existe tal posibilidad por haber cesado (así se declara probado), la actividad productiva, y únicamente, queda subsistente un empleo y para la liquidación concursal declarada probada. Lo que no permite la contratación del relevista del jubilado, que es lo que funda la acción de reembolso cuestionada. Pues, del referido relato de la sentencia de instancia se deduce que a consecuencia del ERE tramitado por la situación de concurso de acreedores de la empresa actora, se extinguió la relación laboral, en igual fecha, del jubilado parcial y el trabajador contratado como relevista.

A la doctrina citada en la recurrida y por recurrentes, como otras ( SSTS Sala 4ª de fecha 23-6-2008 (rec. 2930/2007 ); 19-9-2008 (rec. 3804/2007, EDJ 2008/178583 ); y, 16-9-2008 (rec. 3719/2007 , EDJ 2008/222465), respecto de trabajadores que como, el aquí jubilado, percibe prestación por desempleo parcial, a consecuencia del trabajo extinguido, en virtud de ERE, se declara que: 'La entidad recurrente no denuncia la infracción del artículo 16 del Real Decreto 1131/2002 , que se refiere a la extinción de la pensión de jubilación parcial, probablemente porque admite que no existe causa para tal extinción, desde el momento en que la letra d) del mismo permite el mantenimiento de la prestación aunque se extinga el contrato de trabajo a tiempo parcial, como ocurrió en este caso, realizado por el jubilado parcial cuando se tenga derecho a prestación de desempleo, que se declara compatible con la jubilación parcial, salvo los supuestos de despido improcedente, situaciones en las que 'se mantendrá el derecho a la jubilación parcial, sin perjuicio de las obligaciones establecidas en la disposición adicional segunda de este Real Decreto '.

La clave para la solución del conflicto interpretativo se ha de extraer, en la doctrina unificada citada en la instancia, seguida por otras resoluciones posteriores aquí referidas, de la repetida Disposición Adicional Segunda, referida a la exigencia para las empresas de mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial, en cuyo número 1º se establece que: 'Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada'.

En este caso es manifiesto que se produjo la extinción del contrato del relevista antes de que el trabajador sustituido alcanzase la edad de jubilación ordinaria, pero lo cierto es que, si tal situación no ocurrió durante la vigencia del contrato de relevo, lo que determina que, por un lado, no fuese exigible a la empresa, puesto que la contratación de otro relevista 'el cierre de la misma lo hacía imposible'; y, por otra parte, 'la íntima vinculación que necesariamente existe entre ambos contratos deja de existir cuando ambos desaparecen, manteniéndose sólo la situación de jubilación parcial más las prestaciones por desempleo, que aunque no consta en las actuaciones, se supone que se habrán percibido de forma proporcional a la jornada residual llevada a cabo por el jubilado a tiempo parcial (15%)'.

Por ello, cuando el número 4 de la repetida Adicional, de contenido no sancionador, pero sí antifraude en la vigente interpretación jurisprudencial de los preceptos aquí analizados, previene que: 'En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'; puesto que, solo cabe extraer, en la doctrina jurisprudencial expuesta, esas consecuencias, cuando en alguna de las maneras previstas específicamente en la norma exista la obligación de llevar a cabo esa contratación, de forma que '...al no existir relación laboral con el trabajador jubilado parcialmente tampoco existe obligación de contratar trabajador relevista, como se deduce a 'sensu contrario' de lo dispuesto en el número 2, en donde si se mantiene la obligación de contratar solo cuando el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación y no se procediera a su readmisión, ya que la extinción de la relación laboral de este trabajador fue autorizada en el correspondiente expediente de regulación de empleo y no constituye por tanto despido improcedente, sino una figura próxima al despido procedente'.

La empresa aquí actora, puesto que la sentencia declara que no concurre el carácter fraudulento o infractor de la norma que obliga a la contratación de un nuevo relevista, en el periodo de 15 días siguiente, a la baja voluntaria del anterior. Valorando al efecto, como no suficiente para evidenciar la existencia del referido incumplimiento, la pervivencia de un único alta en seguridad social, relativa al gerente durante la tramitación de concurso voluntario de acreedores, y para la liquidación de la empresa. Habiendo cesado la actividad en que se empleaban, totalmente, el jubilado y relevista; y la nueva contratación de relevista, no podía serlo.

El recurso, parte de un relato inexistente en los autos. Dada, la íntima vinculación que necesariamente existe entre los dos contratos, por lo que deja de existir la obligación de contratación del relevista, cuando ambos desaparecen, manteniéndose sólo la situación de jubilación parcial más las prestaciones por desempleo.

Esa imposibilidad de llevar a cabo la exigencia de la contratación del relevista por desaparición de los dos contratos, impide la aplicación del número 4 de la repetida Adicional, en la que se previene que 'en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'. Como se ha dicho, no hay incumplimiento empresarial encuadrable en la norma y por ello no le ha de ser imputado el pago de la pensión de jubilación parcial, con arreglo a la que solo cabe extraer esas consecuencias cuando en alguna de las maneras previstas específicamente en la norma exista la obligación de llevar a cabo esa contratación.

Incluso, analizando la doctrina del Tribunal Supremo, Sala 4ª, contenida en su sentencia de fecha 9-2-2010 (rec. 2334/2009 , EDJ 2010/19302), invocada en el recurso, estimatoria de la acción de reembolso, cuando afirma que la DA 2ª del RD 1131/2002 'constituye asimismo un precepto regulador de la responsabilidad civil que se deriva del incumplimiento por parte del empleador de su obligación de mantener a un relevista durante todo el tiempo que media entre la jubilación parcial de uno de sus trabajadores y la jubilación ordinaria, o la anticipada, de éste'. Y va más lejos, afirmando, ya, con toda rotundidad que la norma, no tiene finalidad punitiva. Conclusión a la que lleva el primer canon interpretativo -de entre los previstos en el art. 3 CC -, que es el 'sentido propio de sus palabras', pues, en ella se afirma que 'en el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada'.

Y la expresión 'deberá abonar' sitúa la consecuencia en términos puramente obligacionales, que no represivos, de manera que no establece -las palabras empleadas lo evidencian- ninguna suerte de sanción que pueda o deba imponer el INSS, sino un efecto -legalmente delimitado- para el supuesto de que la empresa desconozca los compromisos que contrae al suscribir un contrato -el de relevo- que obviamente le beneficia a ella tanto como al trabajador que se jubila o al que releva a éste; consecuencia aquélla que más bien se aproxima a un reintegro de prestaciones por parte de quien ha sido esencial sujeto determinante de que hubiese tenido lugar el reconocimiento y abono de la pensión, pero que no ha atendido a la contrapartida a que se obligaba. Lo que aleja el supuesto del ejercicio del ius puniendi; porque, en puridad, no se trata de la respuesta punitiva a una contravención legal, sino más bien al incumplimiento de una obligación contraída ex arts. 166.4 LGSS y 12.6 ET , y que era requisito sine qua non para que el trabajador pudiera acceder a la jubilación parcial. De forma que el abono de la prestación a la Entidad Gestora se articula como la mera recuperación de la cantidad satisfecha por pensión cuando no se hubiese cumplido por parte de la empresa el presupuesto -contratar un relevista en los términos legalmente previstos- de lo que se presenta como un negocio a tres bandas (INSS, beneficiario de la prestación y empresario); pero nunca como un 'castigo' al incumplidor.

Sentado lo anterior, la tan referida Disposición Adicional, tras recordar que para sustituir al trabajador parcialmente jubilado, para justificar la declaración de responsabilidad llevada a cabo por el INSS. Y, aunque a este objetivo incumplimiento no cabe argumentar que 'se trata de una obligación de medios que no de resultado' y que la empresa ha de verse exonerada de toda responsabilidad por el hecho de haber gestionado la contratación de los trabajadores sustitutos a través de la Oficina de Empleo, porque el compromiso que el empresario adquiere en la jubilación parcial de uno de sus empleados es que al mismo tiempo haya de concertar el contrato de relevo, y los términos categóricos con los que la ley se manifiesta ('siempre que con carácter simultáneo se celebre', en la dicción del art. 166.2 LGSS ; 'la empresa deberá concertar simultáneamente', al decir del art. 12.6 ET ; 'si... se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo... los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de quince días naturales', conforme a la DA Segunda RD 1331/02 ), evidencian una imperatividad que apunta a una obligación de resultado. En algún supuesto, a que esta misma sentencia apunta, su incumplimiento, puede justificarse por la empresa, bajo el presupuesto de haberse acreditado 'una diligencia adecuada a la premiosidad del mandato'.

Diligencia que apreciamos aquí concurre, en el hecho haberse extinguido la totalidad de contratos, salvo el liquidador, en virtud de ERE colectivo, debidamente aprobado, a consecuencia de la situación de concurso de acreedores que afectó a la mercantil. Sin posibilidad, acreditada objetivamente y ajena a la mera voluntad de la empresa, de contratación de un nuevo relevista que sustituya el trabajo del relevado que ha pasado, a desempleo, por virtud de un ERE tramitado. De cuyo texto íntegro, no se seduce en contra de lo ponderado por la parte recurrente, dicha posibilidad de contratación, sino al contrario, la licitud de lo declarado en la instancia.

En consecuencia se desestima el recurso planteado por la entidad recurrente, en la acción de reembolso de la jubilación parcial acordada en vía administrativa, y se confirma este pronunciamiento de la instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander de fecha 17 de junio de 2013 (Proceso 466/2012), en virtud de demanda formulada por SIDERTAI S.A. contra las entidades demandadas, en materia de seguridad social y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.