Sentencia SOCIAL Nº 860/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 666/2016 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150008421

Negociado:MA

Recurso: Recursos de Suplicación 666/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 609/2015

Recurrente: Josefa

Representante: DAVID BERNARDO NEVADO

Recurrido: CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCIA

Representante:

Sentencia Nº 860/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Josefa contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Josefa sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCIA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17/2/2016 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Josefa contra CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA absolviendo a la parte demandada de las pretensiones deducidas contra la misma.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Dª. Josefa ha prestado servicios para la CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA JUNTA DE ANDALUCIA en el Centro de Menores Infractores de S. Francisco de Asís en Torremolinos, en virtud de varios contratos, el último de 4.6.14., con la categoría última de Monitora, y con un salario último de 1.850,10 euros mensuales, incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO.-La actora mencionada ha formalizado con la Consejería demandada los contratos que constan en los autos y cuyos contenidos procede dar por reproducidos, siendo éstos contratos de interinidad por sustitución, con las siguientes fechas de inicio y de finalización: con fecha de inicio 8/07/2011 y de finalización 7/08/2011; fecha de inicio 17/08/2011 y de finalización 25/09/2011; fecha de inicio 04/05/2012 y de finalización 15/10/2012; fecha de inicio 09/11/2012 y de finalización 21/12/2012; fecha de inicio 01/08/2013 y de finalización 22/10/2013; y fecha de inicio 4/06/2014 y de finalización 17/09/2014.

TERCERO.-Resulta de aplicación el VI convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucia .

En virtud de lo dispuesto en el articulo 18.3 del VI convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía , la contratación para cada uno de los periodos ira precedida de un documento de oferta que dirige la delegación provincial de Justicia al Servicio Andaluz de Empleo , seguidamente el SAE , remitiría el listado de los trabajadores inscritos que cumplan con los requisitos exigidos en la oferta , y se formalizara el contrato con el trabajador que se selecciona entre los que el SAE proporcione , según criterios o baremos aprobados por la comisión del convenio participando en la selección los representantes del personal .

CUARTO.-Los criterios se recogen en la Resolución de la Direccion General de Función Publica de 23-8-05 , valorándose la experiencia entre los aspirantes seleccionados por el SAE. Hasta el 2014 se incluía la experiencia en los criterios de selección dadas las funciones a realizar .

QUINTO.-El Servicio de Personal para el proceso de selección de 2015 aplicó el criterio de la Direccion General de Funcion Publica de la Consejeria de Hacienda y Administracion Publica que establece que la inclusión en la oferta genérica de empleo remitida al SAE de requerimientos o preferencias entre el personal demandante de empleo no contemplados en la correspondiente categoría profesional o en la relación de puestos de trabajo , supondría una infracción del principio de igualdad en el acceso al empleo publico no amparada en norma legal y determinaría la denegación de la correspondiente autorización por parte del citado órgano administrativo . En informe aclaratorio solicitado por la Delegación , la Directora general de Recursos Humanos y Función Publica confirmó este principio señalando que incluir en las ofertas de empleo experiencia profesional , contraviene lo establecido en la normativa en vigor , dado que en las mismas deben contener los requisitos de las categorías profesionales y con carácter excepcional , cuando la relación de puestos de trabajo asi lo prevea , podrá exigirse la experiencia profesional par su desempeño. En este supuesto los códigos correspondientes a las categorías profesionales de educador de centro sociales no lo tiene asi establecido , por lo que realizar ofertas genéricas a SAE con tal exigencia supondría una vulneración de los principios constitucionales de igualdad , merito y capacidad .

SEXTO.-En aplicación de la citada resolución en el documento de oferta de 2015 no se exigió como otros datos de interés en el apartado de requisitos de los candidatos experiencia en centros de protección o reforma de la Junta de Andalucia .

SEPTIMO.-La actora no ha sido remitida por la oficina del SAE como aspirante en el proceso de selección para ser contratada en el periodo del 2015, siendo por ello por lo que no se la contrató en 2015.

OCTAVO.-Se presentó reclamacion previa que fue desestimada por resolución de 9 septiembre de 2015.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 19/04/2016 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora, monitora que ha venido prestando sus servicios para la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía en el Centro de Menores Infractores San Francisco de Asís de Torremolinos mediante diversos contratos temporales de interinidad por sustitución, el último con fecha de finalización de 17-09- 2014, y declara que el no llamamiento en fechas ulteriores, concretamente en el período estival, no constituye despido al no tener su relación las características de los fijos discontinuos. Frente a la misma se alza la trabajadora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estimada la demanda y calificada la decisión empresarial de despido improcedente, con los efectos inherentes a dicha declaración.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de añadir un nuevo ordinal (el noveno) que exprese que 'Anualmente, la Delegación Provincial de la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, solicita oferta genérica de empleo de aproximadamente unos 15 puestos al Servicio Andaluz de Empleo con el objeto de cubrir el período de las vacaciones de verano de los trabajadores fijos del centro CIMI San Francisco de Asís de Torremolinos en un período que abarca aproximadamente desde mayo a octubre de cada año'.

El motivo debe fracasar pues la concreta redacción que propone la parte recurrente no se ajusta realmente a las solicitudes de trabajo dirigidas por la Consejería empleadora al Servicio de Empleo. En primer lugar, porque su número varía cada año en función de las necesidades del servicio; en segundo lugar, porque el período de tiempo que se cita en el texto alternativo abarca seis meses, mucho más extenso que el estival; en tercer lugar, porque los puesto a ocupar lo son por razón de vacaciones, licencias, incapacidad temporal, maternidad, liberación sindical, etc.; y por último, porque la solicitud que se dirige a la Oficina de empleo lo es en los términos que establece el artículo 18.3 del VI Convenio Colectivo de aplicación.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 1 y 2 ñ), 108 y 110 de la propia Ley Adjetiva procesal , 15.1 c ), 15.3 , 15.8 , 53 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en esencia, que la demandante ha venido siendo llamada año tras año para cubrir necesidades permanentes de la Administración empleadora, consistentes en la cobertura de los puestos de trabajo durante las vacaciones disfrutadas en período estival por los trabajadores de su plantilla. Por ello, concluye en su alegato, el no llamamiento para la campaña del año 2.015, tras cesar en setiembre de 2.014, constituye despido improcedente en el marco de una relación laboral fija discontinua.

Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse a propósito de la naturaleza de la relación laboral de los trabajadores que prestan servicios para las Administraciones públicas con la mediación de las Oficinas de Empleo, por todas, sentencia de 14-04-2016 (Recurso 148/2016 ), en donde se calificó como relación laboral de fijos discontinuos la de los trabajadores contratados con el objeto de apoyar la confección de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, servicios que se han venido prestando entre los meses de abril-mayo y julio, durante los años 2009 a 2014.

Ahora bien, no es dicha situación la que se analiza en la presentelitispues, como bien razona la Magistradaa quo, cuando analiza el contrato de interinidad, el art.15.1.c) del ET dispone sobre el uso del mismo '...c) Cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución'. Y la sentencia del TS de 12.6.12 . dispone 'Dicha doctrina ha sido recordada en nuestra STS de 7 de diciembre de 2011 , en la que decíamos que 'Lo que caracteriza a la 'acumulación de tareas' es, precisamente, la desproporción existente entre el trabajo que se ha de realizar y el personal que se dispone, de forma tal que el volumen de aquél excede manifiestamente de las capacidades y posibilidades de éste; y ello se produce tanto cuando se trata de aumento ocasional de las labores y tareas que se tienen que efectuar aún estando al completo la plantilla correspondiente, como cuando, por contra, se mantiene dentro de los límites de la normalidad el referido trabajo pero, por diversas causas, se reduce de modo acusado el número de empleados que ha de hacer frente al mismo'. Concluíamos así que en casos de desequilibrio por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido, 'es totalmente lógico entender que nos encontramos ante unos supuestos de acumulación de tareas. Y esta especial situación se puede dar sobre todo en el ámbito de las Administraciones públicas, en las que los nombramientos de las personas que han de ocupar los puestos disponibles tienen que efectuarse siguiendo el procedimiento legal prescrito y con exacto cumplimiento de las disposiciones y exigencias ordenadas por la ley, por lo que siempre trascurre un determinado lapso temporal, que en ocasiones puede ser muy dilatado, entre el momento en que se producen las vacantes y aquél en que éstas quedan reglamentariamente cubiertas. Así pues, el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'. Por lo que la resumíamos la solución alcanzada señalando que, 'si bien cuando el contrato temporal se pacta por la Administración pública para que el contratado sirva una plaza concreta y específica que está sin titular, hasta que tal titular sea nombrado conforme a la ley, nos encontramos ante la figura del contrato de interinidad por vacante; en cambio cuando los supuestos sin cubrir son numerosos es obvio que se produce con carácter general la referida situación de acumulación de tareas que permite la contratación eventual, la cual se efectúa con base en esa situación genérica, no en relación a una vacante determinada'. En conclusión, puede afirmarse que no ha sido alterada la inicial doctrina que afirmaba que las vacaciones anuales no configuran el presupuesto de la interinidad por sustitución'. Por tanto, aun cuando se llegase a la conclusión de que los contratos de interinidad no se hubieran utilizado adecuadamente por la Administración empleadora (extremo tampoco claro pues la llamada de los sustitutos lo fue por causas diversas, y no sólo por el disfrute de las vacaciones por los trabajadores de la plantilla) dicha posible irregularidad sería meramente formal y, por ello no constituiría fraude para que la relación laboral se tornase en otra indefinida.

No se olvide, además, que el llamamiento de trabajadores temporales en determinados supuestos queda excluido de las bolsas de trabajo. Así, el artículo 3 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía establece que: '3. Contrataciones temporales excluidas de las Bolsas de Trabajo.

3.1. No se formalizarán con el personal existente en las Bolsas de Trabajo los contratos temporales al amparo de la normativa de interinidad en los casos de sustitución de personal a causa de incapacidad temporal o accidente, maternidad, liberaciones sindicales, vacaciones y permisos, así como por cualquier otra causa no contemplada en el apartado 2.3 de este artículo.

3.2. En estos casos, la Consejería, la Delegación Provincial o el Organismo Autónomo interesados presentarán oferta genérica de empleo indicando los requisitos de las categorías profesionales y, en su caso, los del puesto, al Servicio Público de Empleo y se formalizará el correspondiente contrato con el trabajador o trabajadora que se seleccione entre los que dicho Servicio proporcione, según criterios o baremos aprobados en la Comisión de Convenio participando en la selección los representantes del personal, o bien podrá acordarse la creación de listas de sustituciones de acuerdo con los representantes legales de los trabajadores, previa negociación en la Comisión del Convenio, que fijará el baremo a aplicar, y la posterior autorización por la Dirección General de la Función Pública'.

Y en cumplimiento de tal norma convencional, de obligado cumplimiento para la Administración empleadora, se dirigían anualmente las necesidades de mano de obra temporal, las cuales se cubrían conforme a los criterios de igualdad de acceso a un puesto de trabajo en el sector público, a saber, los 'criterios de la Dirección General de Función Publica de la Consejería de Hacienda y Administración Pública que establece que la inclusión en la oferta genérica de empleo remitida al SAE de requerimientos o preferencias entre el personal demandante de empleo no contemplados en la correspondiente categoría profesional o en la relación de puestos de trabajo, supondría una infracción del principio de igualdad en el acceso al empleo publico' pues 'los códigos correspondientes a las categorías profesionales de educador de centro sociales no lo tiene asi establecido , por lo que realizar ofertas genéricas a SAE con tal exigencia supondría una vulneración de los principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad' (hecho probado quinto).

No siendo la relación de la demandante fija discontinua para atender las necesidades de mano de obra en época estival y venir designados los candidatos por la Oficina de Empleo, la Sala no aprecia las infracciones que se dicen producidas, lo que conduce a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemosdesestimarydesestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Josefa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Málaga con fecha 17 de febrero de 2.016 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra la Consejería de Justicia e Interior de la Junta de Andalucía, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.