Sentencia SOCIAL Nº 860/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2541/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 860/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiocho de Marzo de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2541/18 , interpuesto por D. Rosendo contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAEN, en fecha 12 de Junio de 2.018 , en Autos núm. 149/18, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Rosendo en reclamación sobre DESPIDO, contra EMPRESA PRETERSA ANDUJAR S.L.U. Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Junio de 2.018 , que contenía el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Rosendo contra la empresa PRETERSA ANDUJAR SLU debo absolver y absuelvo a la empresa de las pretensiones contenidas en demanda'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: Que D. Rosendo mayor de edad con DNI num. NUM000 presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada PRETERSA ANDUJAR SLU dedicada a prefabricados de hormigón con centro de trabajo en Andujar, con una antigüedad reconocida desde el 24/03/2017 con la categoria de Oficial de percibiendo un salario a efectos de despido de 1161,51 euros mes/ 38,82 euros día incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de Empresa BOP de 7/02/17.



SEGUNDO: El contrato suscrito entre las partes es un contrato temporal de obra o servicio determinado con fecha de inicio el día 24/03/17 y teniendo por objeto conforme clausula adicional: 'ANEXO A LA CLÁUSULA SEXTA: La realización del contrato se establece para proceder las tareas de elaboración de piezas prefabricadas de hormigón, debido al pico de actividad coyuntural. Las obras que la empresa tiene en cartera para fabricar, son: SEVISUR e YBARRA.'.

La empresa PRETERSA- PRENAVISA resultó en fecha 28/11/16 ser adjudicataria para la realización de los trabajos de Estructura Prefabicacion de hormigón y paneles prefabricados de hormigón en la obra que Naves y Parques Industriales SA va a realizar en Sevilla (SERVISUR); a su vez PRETERSA- PRENAVISA contrata con PRETERSA ANDUJAR la realización de tales trabajos En fecha 13 de marzo de 2017 la empresa PRETERSA ANDUJAR suscribe contrato de suministro de elementos prefabricados con el Grupo YBARRA Alimentación.

En fecha 20 de enero de 2018 se finaliza el contrato con YBARRA.



TERCERO.- Que el actor inicio el 11 de octubre de 2017 situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común por lumbalgia. No conforme con la contingencia a instancia del actor el INSS inicio expediente de determinación de contingencia que finalizo con resolución por la que declara que la contingencia de la baja medica iniciada el 11/10/17 deriva de contingencia común. No conforme ha presentado demanda en Decanato que ha sido turnada a este Juzgado.



CUARTO.- Que la empresa notifica al actor que el próximo 6 de febrero de 2018 finaliza el contrato de trabajo y en concepto de indemnizacion por fin contrato se le entrega la cantidad de 906#47 euros.



QUINTO: Que el actor presentó ante el CMAC el 12/02/18 papeleta para reconocimiento de nulidad o improcedencia del despido de 6/02/18, celebrada el 2/03/18 sin avenencia.



SEXTO: Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante de los trabajadores.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Rosendo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el demandante en reclamación de despido nulo o subsidiariamente improcedente, al declarar como valida causa de la extinción de la relación laboral acontecida el 6 de febrero de 2018, la realización de la obra o servicio objeto del contrato temporal celebrado el 24 de marzo de 2017, se alza en suplicación el trabajador, habiendo sido el recurso impugnado de contrario, escrito de impugnación en el que se plantean además eventuales rectificaciones de hechos, que serán analizadas en el momento procesal oportuno.

El primer motivo del recurso del trabajador, persigue al amparo del art 193 b) que se adicione un nuevo hecho probado que enumera como

TERCERO (BIS) y para el que propone la siguiente redacción : 'Que el actor en fecha 11 de octubre de 2017 inicio periodo de I.T por contingencias comunes con diagnóstico de lumbalgia,con una duración estimada de 30 días.Mediante parte de confirmación de fecha 8 de enero de 2018 se varia la duración estimada a 200 días. En fecha 11 de enero de 2018 el servicio de traumatologia del Hospital Alto Guadalquivir diagnostica estenosis de canal lumbar.

En fecha 23 de abril de 2018 se ha solicitado cita para consulta de asistencia especializada al Servicio- Especialidad Cirugía Ortopédica y Traumatologia del A.H Virgen del Rocío en Sevilla'.

Invoca para ello el folio 116 en el que dentro del ramo de prueba del trabajador consta consta el parte medico de baja por incapacidad temporal de fecha 11 de octubre de 2017 emitido por la contingencia de enfermedad común por la facultativo del SAS en el que en el apartado de diagnostico se hace constar el de 'lumbalgia y en el de duración estimada la de '30 días ', así como el folio 126 en el que figura parte de confirmación fechado en 8 de enero de 2018 y en la que dicha facultativa hace constar una duración estimada de 200 días, el folio 119 en el que consta informe clínico de consultas externas en la especialidad de traumatologia del Hospital Alto Guadalquivir fechado en 11 de enero de 2018 en el que figura como diagnostico principal el de estenosis de canal lumbar, así como los folios 123 a 125 en los que figura la solicitud de consulta de asistencia especializada presentada el 23 de abril de 2018 y la cita para la Unidad de Traumatologia General del A.H Virgen del Rocío.

Como hemos dicho el recurso ha sido impugnado por la empresa PRETERSA ANDUJAR SLU, que de manera preliminar interesa por la vía del artículo 197 de la LRJS el que se adicionen determinados extremos a los hechos probados segundo y cuarto.

Pues bien, en relación al trámite de impugnación del recurso el art. 197.1 LRJS dispone que '(...) En los escritos de impugnación,... podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hechos o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'. Sobre esta posibilidad ofrecida por vez primera en la Ley 36/2011Reguladora de la Jurisdicción Social, se pronunció el Tribunal Supremo por vez primera en la STS/4ª de 15 octubre 2013 (rcud. 1195/2013 ), a propósito de un recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Ministerio Fiscal, en la que, fijó de modo expreso doctrina, siendo ésta la siguiente: 'a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS . c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación'. Con posterioridad se pronunció en las STS/4ª de16 diciembre 2014 (rec. 263/2013 ) y 22 julio 2015 ( rec. 130/2014 ), así como en la STS/4ª/ Pleno de 18 febrero 2014 (rec. 42/2013 ) y 20 abril 2015 (rec. 354/2014 ) -todas ellas a propósito de recursos de casación ordinaria-. De ellas se extraen las siguientes conclusiones doctrinales: a) La regulación de la impugnación en este punto es análoga a los recursos de suplicación y de casación, aunque lógicamente haya que atender a las características propias de cada uno de los recursos, con la diferencia de que el art. 197.1 LRJS permite a la parte recurrida al impugnar el recurso, con análogos requisitos a los requeridos para la formalización de los motivos de suplicación homólogos, alegar ' eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia '.

b) En el escrito de impugnación del recurso se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia; siempre y cuando se cumplan los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso.

c) Ahora bien, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso o la confirmación de la sentencia recurrida, y, por tanto, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. Aunque tenga algunos elementos en común o responda a finalidades similares, no sustituye al recurso que las partes deben interponer si interesa a su derecho.

Y es que la naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso específico. Por ello, la impugnación eventual no puede sustituir al propio recurso ni puede agravar por sí misma la condena inicial, y en consecuencia no es posible la reformatio in peius por la sola circunstancia de haberse formulado una impugnación eventual a cargo de la parte recurrida.

d) Pretende evitar que sean necesarias sucesivas instancias o procesos ulteriores, obteniendo, en instancia o en recurso según sea el caso, una respuesta judicial única, pronta, cierta y eficaz. Y tiene también como finalidad asegurar que no se vea empeorada la situación del litigante que ha obtenido éxito en su pretensión por el hecho de que algunos de los motivos de defensa no fueran estimados en la instancia, de modo que pueda reproducir su alegato aun sin ser recurrente, porque de lo contrario sería una cuestión nueva no admisible en recursos de configuración restrictiva como la casación o la suplicación y que, de ser aplicada por la Sala ad quem sin previo planteamiento por las partes, excedería del margen del principio iuranovit curia.

e) El Tribunal Constitucional se ha referido reiteradamente a los resultados irregulares o paradójicos de la estimación de recurso dejando en peor situación a la parte ( SSTC 200/1987 , 91/2010 , 186/2002 , 227/2002 , 218/2003 y 4/2006 ).

En consecuencia, únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar ni su nulidad, ni su revocación total o parcial, pues la naturaleza de la impugnación no es la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.' En el presente caso, como hemos dicho la Sentencia ha desestimado la demanda interpuesta por el demandante en reclamación de despido nulo o subsidiariamente improcedente, al declarar como valida causa de la extinción de la relación laboral acontecida el 6 de febrero de 2018, la realización de la obra o servicio objeto del contrato temporal celebrado el 24 de marzo de 2017, pretendiéndose con esta complementación, el reforzar estos extremos y en especial que lo que en realidad ha operado es la causa de extinción de realización de la obra o servicio, por lo que es claro que está legitimada la empresa sin necesidad de la interposición del recurso de suplicación, al no exceder los límites de la impugnación conforme a la interpretación jurisprudencial que hemos referido, para plantear por la vía de la impugnación la censura de hecho conducente a apoyar la valida extinción del contrato temporal, lo que obliga a esta Sala a entrar en dicha rectificación eventual de hechos.

En efecto la empresa, de un lado pretende que en el hecho probado segundo se intercale entre el 2º y el 3º párrafo uno nuevo en el que se diga que: 'En fecha 29/12/2017 la empresa PRETERSA -PRENAVISA emitió a la promotora Naves y Parques Industriales SA la última factura por los trabajos realizados en la obra denominada SEVISUR'. Y ello lo funda dentro del documento nº 3 del ramo la demandada el que consta que el 29 de diciembre de 2017 fue emitida por parte de la empresa PRETERSA-PRENAVISA la Factura nº NUM001 a la empresa NAVES Y PARQUES INDUSTRIALES SA por importe de 3290,08 € en relación con la obra 'Nave Logística en la Parcela 4,4 Zal de Sevilla por el concepto de suministro de 83 M2 de forjado de 20 cms.

Y de otro solicita que se introduzca en el hecho probado cuarto como fecha en la que notifico al actor la finalizacion del contrato de trabajo, la del 23 de enero de 2018, lo que funda en la propia comunicación de cese adjuntada con la demanda que figura al 9 de las actuaciones, asi como en el hecho de no haberse cuestionado semejante dato en la demanda.

En cuanto a la revisión fáctica pretendida tanto por el trabajador, como en la impugnación de la empresa recurrida por la remisión del artículo 197.1 inciso final al artículo 196.3 ambos de la LRJS , debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria.

Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art.

193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia.

Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Por lo que en aplicación de esta doctrina la revisión del trabajador debe prosperar al resultar de la mera lectura de la documental determinada que se invoca la redacción que se propone, si bien añadiendo que se trata del ejemplar de confirmación que se entrega al trabajador, siendo harina de otro costal el determinar que trascendencia tiene la complementación que se hace, lo que se estudiará en el oportuno motivo de censura jurídica, en relación con la petición de nulidad del despido por la aducida discriminación por razón de discapacidad. Por el contrario no cabe acceder a lo que se pide en el motivo previo de impugnación de la empresa, al no evidenciar la simple lectura de la factura que figura al folio 75 que se trate de la ultima que la empresa PRETERSA -PRENAVISA emitiera a la promotora Naves y Parques Industriales por trabajos realizados en la obra denominada SEVISUR, ni del folio 9 de las actuaciones que se invoca, se desprende sin ningún genero de dudas que el actor fuera preavisado de la extinción de su relación laboral el dia 23 de enero de 2018, pues aunque la comunicación escrita fuera firmada por la empresa el 23 de enero de 2018, no lleva dicho ejemplar ninguna firma del trabajador con el recibí en dicha fecha, no siendo cierto que el demandante admitiera en su demanda que en esta fecha fuera previsado, pues la lectura de hecho tercero de la misma (folio 4 de las actuaciones) no evidencia dicho preaviso.

Segundo.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado, al amparo del articulo 193 c) de la LRJS , se denuncian la infracción del articulo 15.1 a ) y 3 del ET en relación con el articulo 43.1 de la CE y la doctrina y jurisprudencia que lo desarrolla, citando en la primera parte del desarrollo del motivo, una serie de Sentencias del Tribunal Supremo en relación con los requisitos para que el contrato de obra o servicio determinado sea considerado valido, si bien lo que en realidad se está planteando en el motivo, es que en la fecha de 6 de febrero de 2018 no concurrió la realización del contrato de esta naturaleza.

Y en la segunda parte del motivo, se aduce la nulidad del despido por discriminatorio basado en haberse practicado sobre un trabajador en una situación de incapacidad temporal que previsiblemente se ve alargada en el tiempo, lo que hace que en aplicación de la Directiva Europea 2000/78, debe ser considerado afectado de discapacidad, citando en apoyo de su tesis las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 11 de abril de 2013 (asuntos C-335 y 337 de 2011), y el análisis que se hace al respecto por el Magistrado del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, quiere referirse a la Sentencia dictada el 23 de diciembre de 2016 .

Pues bien resultando claro que esta sentencia no constituye la jurisprudencia en la que se puede basar la infracción del art 193 c), para la solución del problema que se nos plantea, parece obligado referirse al criterio establecido por la STS de 21 de septiembre de 2017 , que tras analizar la contradicción con la resolución alegada y apreciar su concurrencia, en cuanto al fondo, aun tratándose de un supuesto de despido objetivo por la causa prevista en el articulo 52 d) del ET , pone de manifiesto la doctrina seguida por el TJUE sobre el particular en aplicación de la Directiva 2000/78, para concluir que en el caso, ni por referencia a las previsiones del art. 52.d) ET , cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que hace mención, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante, por lo que el recurso de la empresa es estimado, confirmando la procedencia del despido.

En efecto señala el Alto Tribunal a partir del fundamento de derecho segundo que : 'Bajo correcto amparo procesal por la recurrente se denuncia la infracción del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores .

La cuestión planteada en el presente recurso se refiere a la aplicabilidad del precepto cuya infracción se denuncia en el recurso, en relación a las ausencias, que la actora ha justificado, como causa válida para la extinción del contrato de trabajo cuando se trata de valorar si existe vulneración de un derecho fundamental por haber incurrido en discriminación.

Las faltas de asistencia constatadas a lo largo de doce meses en cuatro meses discontinuos, febrero, abril octubre y noviembre de 2013 fueron 22. Dichas faltas de asistencia tuvieron como causa la enfermedad común, con los siguientes diagnósticos: 'dolor en el trapecio los del mes de febrero, bronquitis y sinusitis los de abril, gastroenteritis en octubre y sin diagnósticos los días transcurridos entre el 15 y el 25 de noviembre manifestándose la dolencia en forma de pérdida de conocimiento.

La sentencia recurrida ha mantenido intacto el relato histórico que proporciona la sentencia de instancia por lo que en casación no se trata de dirimir la adecuada ponderación del número de faltas de asistencia, justificadas y por razones de salud, que se acomodan a las previsiones del artículo 52.d) del Estatuto de los Trabajadores .

Lo que la sentencia de suplicación aborda, y resuelve positivamente es la cuestión relativa a la posible nulidad del despido, basada en la discriminación por enfermedad, invocando al respecto la doctrina emanada del TJUE, (SS de 11-4-2013, asuntos C 337/2013 ), en relación con la Directiva 200/78.

El texto del precepto rector en la legislación nacional fue modificado por la L 3/2012 de 6 de julio, excluyendo del cómputo de las faltas las ausencias que obedecían a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. Con ello resulta evidente que el legislador quiso otorgar especial consideración a un supuesto distinto de las bajas por enfermedad que pueden dar lugar con base en diferentes etiologías a las ausencias reiteradas pero sin conexión con el núcleo de un tratamiento debido a una dolencia prolongada en el tiempo de la que habitualmente el cáncer es paradigma pero sin excluir otras enfermedades, si bien integrando la tipificación el término de 'grave'.

Ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido constituyen un ejemplo o muestra de proximidad al supuesto excepcional que el artículo 52. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores contempla.

Pese a lo evidente de las premisas respecto de la conclusión alcanzada forzoso es recordar la jurisprudencia comunitaria a la que tanto la sentencia recurrida como la de contraste dedican su atención en profusa labor con los resultados que fueron trasladados al análisis de la contradicción.

Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente: '(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)' En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente: '.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones: 1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).

2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.

3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).

4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).

5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).

6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).' En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde: '1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).

21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).

A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.' En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2003 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.

La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.

La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.

42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).' Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.

No cabe prescindir de la vía de razonamiento observada por la sentencia recurrida que, alejándose de la descripción de dolencias, descritas en el cuarto de los hechos declarados probados, diferentes entre sí y que se corresponden con las que refiere la carta de despido, ha optado por fundar lo resuelto en otras dolencias lumbares, y en los efectos secundarios de su medicación. Ha aludido a la adaptación del puesto de trabajo, aun añadiendo que para el TJUE la constatación de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, así mismo, tiene en cuenta que la juzgadora de instancia ha considerado que los padecimientos pueden ser crónicos pero no graves. Dicha gravedad no ha sido afirmada en ninguna de las instancias del procedimiento, habido rechazado la sentencia de suplicación las dos modificaciones fácticas solicitadas, ni tampoco que exista una 'discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras'.

Ni por referencia a las previsiones del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que se ha hecho mención y en parte reproducido, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante por lo que el recurso deberá ser estimado'.

En momento mas reciente, para un supuesto en que una trabajadora que había iniciado un proceso de incapacidad temporal en octubre de 2014, es despedida en agosto de 2015 como se encarga de resaltar la empresa recurrida,el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de marzo de 2018 tras recordar la doctrina fijada en la STS de 21 de septiembre de 2017 , concluye en que no cabe calificar como nulo dicho despido.

Con lo que en nuestro caso, la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que acabamos de exponer, conduce a entender que no existe la discapacidad sobre la que asienta el actor la finalidad discriminatoria de la extinción del contrato del que fue objeto el demandante,pues cuando la empresa decidió prescindir de él no habían transcurrido ni tres meses desde que se inicio el proceso de incapacidad temporal, no habiendo quedado acreditado a pesar de haber prosperado la censura de hecho, que la empresa al tiempo de extinguir su contrato, tuviera conocimiento de que la baja iba a ser de larga duración,pues tal dato consta solo en el parte de confirmación que se le entrega al trabajador y no en el que llega a la empresa, ni tampoco ha quedado acreditado que la empresa tuviera conocimiento de que las lesiones iniciales se hubieran agravado al tiempo de poder incapacitar al demandante para desarrollar su trabajo de oficial de 3 ª de manera previsiblemente definitiva.

Ahora bien el motivo y con ello el recurso,debe ser estimado en la pretensión subsidiaria,porque en la fecha de 6 de febrero de 2018 no concurrió la realización del contrato temporal de esta naturaleza suscrito el 24 de marzo de 2017, al no haber sido acreditado por la empresa que hubieran finalizado los trabajos de Estructura Prefabricacion de hormigón y paneles prefabricados de hormigón en la obra que Naves y Parques Industriales SA, realizaba en Sevilla (SERVISUR) y que PRETERSA- PRENAVISA contrato con la empresa demandada y que formaba parte del objeto del contrato de trabajo celebrado con el demandante, junto a la elaboración de piezas prefabricadas de hormigón suministradas a YBARRA, siendo al respecto insuficiente la culminación solo de este encargo, lo que conduce a que se califique la decisión extintiva impugnada como despido improcedente, con los efectos que a semejante declaración establece el articulo 56.1 del ET ,estando para la determinación de los pecuniarios a la antigüedad y salario que se recoge en el hecho probado primero que ha permanecido inatacado, razones que conducen a la estimación parcial del recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Jaén, en fecha 12 de junio de 2018 , en Autos núm. 149/18, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa PRETERSA ANDÚJAR, S.L.U. y en la que ha tenido la oportunidad de ser parte el Ministerio Fiscal debemos revocando parcialmente la misma declarar la improcedencia del despido condenando a la nombrada demandada a que dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre la readmisión del trabajador o le abone en concepto de indemnización la suma de 1174,30 €, determinando la opción por la indemnización la extinción del contrato con efectos del 6 febrero de 2018. En caso de que se opte por la readmisión la nombrada empresa tendrá que abonar al actor una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde que haya causado alta del proceso de incapacidad temporal hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior y se probase por la empresa lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, pudiendo en su caso reclamar al Estado los abonados que excedan de 90 días hábiles desde que se presentó la demanda, todo ello desestimando el recurso en cuanto a la petición de despido nulo.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2541.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2541.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.