Sentencia SOCIAL Nº 860/2020, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3056/2019 de 20 de Mayo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00860/2020
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33037 44 4 2019 0000250
Equipo/usuario: MAR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003056 /2019
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000252 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña FUNERARIAS DEL NALON S.A.
ABOGADO/A: ISABEL MUÑIZ GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Leoncio
ABOGADO/A: MONICA CAPIN PRIETO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº860/2020
En OVIEDO, a veinte de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada
por los Ilmos. Sres. Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Presidenta, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ,
D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003056/2019, formalizado por la LETRADA Dª ISABEL MUÑIZ GONZALEZ en
nombre y representación de FUNERARIAS DEL NALON S.A., contra la sentencia número 418/2019 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000252/2019, seguidos a instancia
de D. Leoncio frente a FUNERARIAS DEL NALON S.A., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. LAURA
GARCIA-MONGE PIZARRO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leoncio presentó demanda contra FUNERARIAS DEL NALON S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 418/2019, de fecha nueve de octubre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- El actor, Leoncio , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de FUNERARIAS DEL NALON S.A., desde el 20 de febrero de 2008, con la categoría profesional de Conductor, a jornada completa, por la que percibía un salario mensual de 2.206,85 €, con inclusión de todos los conceptos.

2º.- Accedió el actor a la jubilación parcial a la edad de 61 años, y en fecha 1 de julio de 2018 suscribe al efecto el correspondiente contrato temporal a tiempo parcial (a razón de un 15% de la jornada). La empresa concertó el correspondiente contrato de relevo a jornada completa.

3º.- En aplicación del art. 14 C.Colectivo rector de la relación laboral, la empresa abonó al actor la cantidad de 2.286,90 €, aplicando módulo salarial de la jubilación parcial de 381,15 €.

4º.- Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 5 de febrero de 2019, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 14 con el resultado de intentado sin avenencia; tuvo entrada escrito de demanda el 16 de abril de 2019'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda deducida por Leoncio contra FUNERARIAS DEL NALON S.A., debo declarar y declaro haber lugar a ella, condenando, en consecuencia al demandado a abonar al actor la cantidad de 10.954,20 €; más el interés anual del 10%'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FUNERARIAS DEL NALON S.A.

formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de marzo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 9 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social de Mieres, que estimando la demanda interpuesta por don Leoncio frente a Funerarias del Nalón, S.A., condenó a la demandada a abonar al actor la cantidad de 10.954,20 euros, más el interés anual del 10%, recurre la citada demandada en suplicación, interesando, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia impugnada y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 26.1 y 38 del Estatuto de los Trabajadores y 14 del Convenio colectivo para el Sector de Pompas Fúnebres del Principado de Asturias, así como la jurisprudencia dictada en materia de retribución de vacaciones que cita en su recurso.



SEGUNDO: En el primer motivo de su recurso, solicita la recurrente, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, la modificación del hecho probado tercero de la sentencia impugnada, mediante adición al mismo del enunciado: 'La empresa no prorratea mensualmente el pago de las pagas extraordinarias'.

Cabe recordar, en primer lugar, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la modificación del relato fáctico contenido en una resolución judicial a través del recurso extraordinario de suplicación interpuesto frente a ella pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

- Por último, se exige que la modificación propuesta resulte trascendente, en el sentido de poder afectar al fallo de la resolución que se dicte.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

En el presente caso, fundamenta la recurrente la modificación propuesta en los documentos obrantes a los folios 91 a 106 de los autos (nóminas de julio de 2017 a octubre de 2018), de los que, efectivamente, se desprende que el abono de las gratificaciones extraordinarias no se realizaba de manera prorrateada.

Tal modificación no puede, como pretende la impugnante del recurso, considerarse intrascendente, puesto que precisamente en ella fundamenta la recurrente el apartado C) del segundo motivo, de censura jurídica, que plantea.

Por ello, debe estimarse el primer motivo del recurso interpuesto.



TERCERO: En el segundo motivo de su recurso, formulado al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 26.1 y 38 del Estatuto de los Trabajadores y 14 del Convenio colectivo para el Sector de Pompas Fúnebres del Principado de Asturias, así como de la jurisprudencia dictada en materia de retribución de vacaciones que cita en su recurso.

El artículo 14 del citado Convenio colectivo del sector de Pompas Fúnebres de Asturias dispone: '(...) II. El trabajador o trabajadora que alcance los 64 años y que no se jubile anticipadamente, tendrá derecho al disfrute de las vacaciones retribuidas o disfrutadas (a elección del trabajador o trabajadora), conforme a la tabla anexa: 1.º) Con menos de 10 años de antigüedad: Dos meses de salario real.

2.º) Con más de 10 años y hasta 20 años de antigüedad: Tres meses de salario real.

3.º) Con más de 20 años y hasta 30 años de antigüedad: Cinco meses a salario real.

4.º) Con más de 30 años de antigüedad: Siete meses a salario real.

Una vez alcanzado los 10 años de antigüedad, se prorrateará a 6 días por cada año o fracción, estableciéndose en todo caso, como límite máximo el disfrute de siete meses de vacaciones.

Durante el período de vacaciones reguladas en este apartado segundo, el trabajador o trabajadora tendrá derecho a percibir el salario y si por alguna causa no le fuera posible su disfrute, deberá ser incluida su compensación total en la liquidación final de la relación laboral.

Igual derecho tendrá el trabajador que acceda a la jubilación parcial, antes de cumplir los 64 años de edad, conforme al artículo 18 del presente convenio. En caso de no disfrutar de este período de vacaciones, su compensación se abonará, en el plazo de los tres primeros meses de trabajo a tiempo parcial. Asimismo, se abonará además para todo trabajador que acceda a la jubilación parcial: Tres meses más, si accede con 61 años de edad.

Dos meses más si accede con 62 años y Un mes más si accede con 63 años.

No tendrá derecho a disfrutar las vacaciones a que se refiere el presente apartado, el trabajador o trabajadora cuya baja en la empresa se debe al reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente, despido o fallecimiento'.

En aplicación de tal precepto, y conforme a los hechos probados reflejados en la sentencia impugnada, la empresa demandada abonó al actor la cantidad de 381,15 euros, calculada conforme al módulo salarial correspondiente a la jubilación parcial a la que accedió, suscribiendo, a tal efecto, a la edad de 61 años, un nuevo contrato a tiempo parcial a razón del 15% de la jornada.

Considera el Magistrado de instancia que el salario que se debe abonar, habiendo optado el trabajador por la compensación de los seis meses de vacaciones a los que el citado artículo del convenio colectivo aplicable le otorga derecho, no es el correspondiente al nuevo contrato a tiempo parcial, sino el que venía percibiendo con carácter previo al acceso a la jubilación anticipada.

Frente a ello, alega la empresa recurrente que el citado derecho al disfrute o compensación de seis meses de vacaciones trae consecuencia, precisamente, del acceso a la jubilación parcial, y por consiguiente, de la extinción del contrato a jornada completa y la celebración de uno nuevo, a jornada parcial, cuyas condiciones serán las que deberán regir el mismo.

Tal afirmación es compartida por esta Sala.

El precepto antes transcrito condiciona el nacimiento del derecho al disfrute de seis meses de vacaciones (en el caso del demandante) a la jubilación parcial, que conlleva la sustitución del contrato a jornada completa que le ligaba con la empresa demandada por otro a tiempo parcial.

El momento en que tal periodo de vacaciones podía haber sido disfrutado, al contrario de lo que alega el impugnante del recurso, resulta claro que es posterior a la extinción del primero de los contratos e inicio del segundo, por lo que la retribución que habría percibido el trabajador de haber optado por tal disfrute, habría sido la correspondiente a la jornada parcial (cantidad que el trabajador habría percibido de haber permanecido prestando servicios, a partir de tal momento).

Condicionándose el citado derecho a vacaciones al acceso a la jubilación parcial, resulta evidente que su disfrute únicamente podrá tener lugar una vez realizado dicho acceso, extinguido, como hemos indicado, el primer contrato, y vigente ya el celebrado a tiempo parcial.

Pretende el impugnante del recurso afirmar que el disfrute de las vacaciones es previo a la jubilación parcial haciendo alusión a la equiparación que el artículo 14 del convenio colectivo realiza entre los trabajadores que accedan a la jubilación parcial y los que 'se jubilen' (según tal impugnante). Indica que es obvio que los trabajadores que se jubilen deberán disfrutar sus vacaciones con carácter previo a la jubilación, por lo que lo mismo debe suceder con los que accedan a la jubilación parcial.

No obstante, no trata el precepto el caso de los trabajadores que se jubilen, sino precisamente, el de los trabajadores que 'no se jubilen anticipadamente una vez alcanzados los 64 años'.

Teniendo en cuenta lo indicado, el hecho de abonar a aquellos trabajadores que, en lugar de por el disfrute de las vacaciones optasen por su compensación económica, el salario correspondiente al contrato a jornada completa ya extinguido supondría una injustificada e inadmisible diferenciación con aquellos que eligiesen el citado disfrute.



CUARTO: Similar razonamiento nos lleva a considerar, también, tal y como defiende el recurrente, que la compensación por el periodo de vacaciones reconocido en el reiterado artículo 14 del Convenio Colectivo no debe incluir la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Si el trabajador optase por disfrutar tal periodo de vacaciones, ello no le otorgaría derecho a cobrar mayor cantidad en concepto de gratificación extraordinaria que la que anualmente viene percibiendo, sino únicamente el salario mensual correspondiente al periodo vacacional (conforme a la modificación del relato fáctico que hemos acordado, la empresa venía abonando mes a mes el salario, sin prorratear las pagas extraordinarias).

No puede admitirse que el trabajador que opte no por el disfrute de las vacaciones, sino por su compensación económica, se encuentre en situación de ventaja respecto del que opte por disfrutarlas. El salario que le corresponderá será, por tanto, el de seis mensualidades, sin causar derecho a una más en concepto de gratificación extraordinaria.

La prestación de servicios durante las seis mensualidades que podía haber optado por disfrutar en concepto de vacaciones, ha dado lugar efectivamente al devengo de una gratificación extraordinaria, que la empresa viene obligada a abonar, pero no se encuentra tal concepto incluido en la indemnización que debe la misma pagar a consecuencia de las vacaciones convencionalmente reconocidas y no disfrutadas (el abono de la misma, además de en la mensualidad correspondiente, como integrante de tal compensación o indemnización daría lugar, como defiende la recurrente, a una doble percepción en tal concepto).

Por ello, no habiendo discutido el demandante que la cantidad ya abonada por la empresa haya sido adecuadamente calculada, teniendo en cuenta el módulo salarial del contrato a tiempo parcial, y excluyendo la cuantía correspondiente a pagas extras, debe estimarse el recurso interpuesto y, revocando la sentencia impugnada, acordarse la desestimación de la demanda interpuesta y la absolución de la demandada de todos los pedimentos frente a ella formulados.

Tal desestimación de la demanda determina que no resulte necesario entrar a conocer del último motivo del recurso interpuesto, relativo a los intereses impuestos a la cantidad objeto de condena.



QUINTO: Dada la estimación del recurso interpuesto, no procede hacer expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por la empresa Funerarias del Nalón, S.A. frente a la Sentencia dictada en fecha 9 de octubre de 2019 por el Juzgado de lo Social de Mieres, en los autos seguidos a instancia de don Leoncio frente a la recurrente, y revocando la resolución recurrida, acordamos la desestimación de la demanda interpuesta y la absolución de la demandada de todos los pedimentos frente a ella formulados.

No se hace expresa imposición de costas.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal.

ADVERTENCIA ESPECIAL SOBRE LOS PLAZOS PARA RECURRIR El art. 2.2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, establece: 2. Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional SEGUNDA DEL Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.