Sentencia Social Nº 861/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3717/2009 de 11 de Marzo de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 3717/09 C

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL SEVILLA

EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.

ILTMA.SRA.Dª CARMEN PÉREZ SIBÓN.

En Sevilla, a once de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 861/10

En los recursos de suplicación interpuestos por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación de del Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el Ldo. Sr. Sánchez Mena por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Ceuta; ha sido Ponente el Excmo. Sr. DON ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 414/09 se presentó demanda por Doña Marina sobre invalidez, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 31/07/09 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- A la actora Dª Marina , nacido en el 1958 de profesión auxiliar de clínica, por resolución de fecha 25 de mayo del 2009 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente, a no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- Todo ello en base al informe del EVI recoger:

Determinado el cuadro clínico residual.

Asma intrínseco con hiperrreactividad bronquial. Discopatía d ecarácter denegerativo con afectyación de L5-S1. Alergia a diversas sustancia. Síndrome fibromialgico.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Paralabipedestación y deambulación prolongadas, manipulación manuel de cargas, trabajado con sustancias que provoquen hiperreactividad bronquial(asma). Histrionismo. Síndrome ansioso-depresivo reactivo.

TERCERO.- La actora en suma soporta dichos padecimientos referidos de los que cabe resaltar un síndrome de fibromialgía, unido a un síndrome ansioso depresivo activo.

CUARTO.- La actora tuvo que ubicada en recepción-portería.

QUINTO.- La base reguladora es de 727,70 euros mensuales.

SEXTO.- Se formulo reclamación previa con el resultado obrante en autos."

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por las partes antedichas que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Recurren en suplicación tanto la Entidad Gestora contra la sentencia de instancia que declaró a la actora en situación de invalidez permanente absoluta con derecho a percibir el 100% de la base reguladora de 727,70 euros, como la parte demandante, y como esta última solicita la modificación de los hechos probados, debe empezarse por el recurso de la parte actora, y lo hace en un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para que se modifique el hecho probado quinto , porque dice que existe un error y que la base reguladora no son 727,70 euros mensuales sino 826,93 euros mensuales, porque es lo que se deriva de las cotizaciones de los últimos 96 meses, dividido por 112, como señala el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social , pero se olvida el recurrente que dicho precepto contiene un apartado b) en el que se determina que al resultado obtenido, después de haber aplicado el cociente que resulta de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante seis meses inmediatamente anteriores al hecho causante, se le aplica el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163 , y eso es lo que ha efectuado la Entidad Gestora, sin que el recurrente haya expresado en el recurso que esté mal establecido el porcentaje aplicado por dicha Entidad, porque luego no procede la modificación del hecho probado quinto, y por tanto debe desestimarse el recurso en su integridad, por cuanto en el segundo motivo se refería exclusivamente a la infracción del artículo 140.1 y se solicitaba la condena sobre una base reguladora de 826,93 euros mensuales.

SEGUNDO: Recurre también la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social en un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que los padecimientos que presenta la actora no son suficientes para constituir una invalidez permanente absoluta. Partiendo de los hechos probados resulta que la demandante, auxiliar de clínica, padece asma intrínseco con hiperreactividad bronquial, discopatía de carácter degenerativo con afectación de L5-S1, alergia a diversas sustancias, síndrome fibromiálgico, histrionismo y síndrome ansioso-depresivo reactivo (hecho probado segundo). Pero estos padecimientos, aún siendo importantes, no le impiden llevar a cabo todo tipo de trabajo, pues puede realizar aquellos que no impliquen una bipedestación o deambulación prolongadas, ni manipulación de cargas, ni trabajo con sustancias que produzcan hiperreactividad bronquial, no teniendo por ello abolida completamente su capacidad de trabajo, por lo que no se encuentra en situación de invalidez permanente absoluta del nº 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , porque aunque la sentencia de instancia hace hincapié en la fibromialgia, sin embargo no constan ni siquiera el número de puntos sensibles al dolor, y prueba además de que puede llevar a cabo trabajos livianos o sedentarios es que, de acuerdo con el hecho probado cuarto, la actora fue ubicada en recepción portería, lo que demuestra que efectivamente puede llevar a cabo otros trabajos más livianos que no impliquen, como se ha dicho anteriormente, la deambulación y la bipedestación prolongadas o la manipulación de cargas, lo que conlleva la estimación del recurso y desestimación de la demanda, porque si bien hipotéticamente pudieran los padecimientos de la demandante generar una invalidez permanente total para su profesión habitual, que sí exige bipedestación prolongada, como no se ha solicitado en la demanda, no puede otorgarse porque no se ha debatido esta posibilidad en el procedimiento.

Fallo

1º) Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Doña Marina .

2º) Estimamos el recurso de suplicación formulado por la Sra. Letrada de la Administración de la Seguridad Social en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y revocamos la sentencia dictada en los autos 414/09 por el Juzgado de lo Social número uno de Ceuta , promovidos por Doña Marina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y desestimamos la demanda formulada por la citad actora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.