Sentencia Social Nº 861/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 640/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 640/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/000226

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0000226

SENTENCIA Nº: 861/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARA MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ECHEMAR S.L. y Isidoro contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de San Sebastiçan de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 15 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Isidoro frente a ECHEMAR S.L. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARA MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' 1º.-)El demandante Isidoro ha prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa Echemar, S.L. con la categoría profesional de chofer en virtud del contrato de trabajo de duración determinada para 'atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en REFUERZO COMO CHOFER POR AUMENTO DE CLIENTES, aún tratándose de la actividad normal de la empresa'.

La duración de dicho contrato fue desde el 9-10-13 al 8-10-14.

El trabajador suscribió con la empresa un pacto o convenio individual por el que se establecía los siguientes conceptos de remuneración:

· ·SALARIO BASE + RETRIBUCIÓN VOLUNTARIA + PAGA DE VERANO Y PAGA DE NAVIDAD PRORRATEADAS, de importe bruto TOTAL de MIL EUROS (1.000,00€) por mes completo trabajado.

· ·DIETA, de importe bruto que se corresponderá con el número de kilómetros realizados en ese mes, multiplicado cada kilómetro por 0,90 euros.

· ·DIETA PLUS FIN DE SEMANA, de importe bruto que se corresponde con 50,00 euros por cada fin de semana trabajado ese mes.

· ·A los importes positivos anteriores se les deducirá el importe a pagar a la Seguridad Social a cuenta del trabajador, y el importe a pagar en concepto de retención a cuenta del IRPF.

2º.-)La empresa Echemar, S.L., en fecha 4-7-13, comunicó a sus trabajadores la pérdida de la vigencia del Convenio colectivo 2007-2008-2009 de transporte de mercancías por carretera de Gipuzkoa.

No obstante, el día 12-7-13, la empresa manifestó su voluntad de que los trabajadores con contrato en vigor mantuvieran la jornada y el salario bruto anual a título estrictamente personal hasta el 31-12-13, siempre que la situación económica, productiva y organizativa de la empresa lo permitiera.

Interpuesta demanda de conflicto colectivo por los sindicatos LAB y UGT frente a la empresa Echemar, S.L. ante el Juzgado de lo Social nº 2 de Donostia-San Sebastián, finalizó mediante avenencia de fecha 5-12-13 (aprobada por Auto de 9-12-13) en el que se acordó que la empresa Echemar, S.L. mantenía a los trabajadores las condiciones previstas en el citado Convenio más allá del 31-12-13.

3º.-)La empresa adeuda al trabajador demandante las siguientes cantidades:

- -Diciembre de 2013: 749,47€

- -Enero de 2014: 749,47€

- -Febrero de 2014: 749,47€

- -Marzo de 2014: 749,47€

- -Abril de 2014: 749,47€

- -Mayo de 2014: 749,47€

- -Junio de 2014: 749,47€

- -Julio de 2014: 749,47€

- -Agosto 2014: 749,47€

- -Septiembre de 2014: 749,47€

- -Octubre de 2014: 208,45€

Total: 7.703,15€

4º.-)Resulta de aplicación a las partes el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera de Gipuzkoa

5º.-)Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación habiéndose terminado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Isidoro , condeno a la empresa Echemar, S.L. a abonar al demandante la cantidad de 7.703,15 euros, debiendo el Fondo de Garantía Salarial estar y pasar por esta resolución.

A dicha cantidad se les aplicará el interés por mora del 10%. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián dictó sentencia el 15-10-15 en la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor, relativa a la reclamación por diferencias de aplicación de Convenio Colectivo y horas extraordinarias, desestimando esta última pretensión, tras valorar la prueba practicada por ambas partes. En orden a la aplicación del Convenio Colectivo se indica por la Magistrada recurrida que en la empresa es aplicable el Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera de Gipuzkoa en razón al pacto suscrito en acto de acuerdo judicial, aprobado por auto de 9-12-13 por el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián , que también es afectante para el trabajador, por cuanto que no puede admitirse una doble escala, y, en definitiva, el principio de igualdad, arts. 17 ET y 14 CE , implican el que no exista razón objetiva de desafectación del demandante.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interponen dos recursos de suplicación. El trabajador, instrumentaliza dos motivos, el primero de ellos, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , pretende modificar el relato fáctico mediante la adición de un nuevo hecho probado, en el que conste que la jornada anual según el Convenio Colectivo de Gipuzkoa es de 1684 horas y que la pericial de la demandada señala que se desarrollaron 1399 horas en 38 semanas naturales. Si tenemos presente que, conforme a reiterada jurisprudencia (por todas TS 20-4-15, recurso 100/14 ), para que prospere una revisión se necesita que la misma sea transcendente, y, en cualquier caso, que la modificación se derive de forma clara, directa y patente de prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Si tenemos en cuenta ello, decimos, lo cierto es que el recurrente ni determina la relevancia de la modificación, ni fija en términos específicos, y con ello nos vamos a introducir en el segundo motivo del recurso, la concreta implicación que esta modificación puede producir.

Por tanto, no se cumplen los requisitos específicos para la revisión.

Hemos dicho que nos introducíamos en el segundo motivo del recurso, y, efectivamente, éste denuncia, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , la inaplicación del art. 35 ET , 17 del Convenio y 8 y 10 del RD 1561/1995, sobre jornadas especiales. El recurrente exclusivamente señala que en esas 38 semanas ' trabajadas el actor tendría derecho a vacaciones y festivos por lo que las horas a trabajar en esas 38 semanas naturales serían como máximo 344' .Además de este alegato, lo que viene a indicar es que de la prueba que se ha practicado se concluyen unos cómputos en la pericial de la demandada que no se ajustan a tiempos de disponibilidad, y, en todo caso, debía fijarse como jornada de trabajo todo el tiempo desde que se inicia el accionado del tacógrafo.

Vamos a desestimar este motivo y lo hacemos en base a las siguientes precisiones: primera, que la sentencia recurrida ha efectuado una valoración de la prueba, desvirtuando la tesis de la recurrente y, en esta fase de recurso, se nos presentan hipótesis o conjeturas, respecto a esa valoración de prueba, sin determinar de manera específica los detalles que se han configurado tras la valoración de la prueba para obtener la conclusión pretendida; segunda, la prueba se valora en su conjunto a través de la instancia, siendo soberana para ello ( TS 8-7-15, recurso 223/14 ), por razón del principio de inmediación; tercera, se nos aporta una tesis configuradora de la pretensión de tipo genérico, sobre dos líneas conductoras: una relativa a la iniciación de la jornada, y otra sobre, en todo caso, la realización de horas en exceso. Sin embargo, sobre ninguna de las dos posturas se nos presentan datos idóneos, o cuando menos cuantificaciones específicas, siendo que la sentencia recurrida, ha efectuado cálculos y ponderaciones concretas; y, cuarta, tampoco la petición subsidiaria es admisible, porque, nuevamente, vuelve a realizar cuantificaciones globales, sin especificar de el iter de donde resulta esa diferencia que extrae. Por ello, aunque con el planteamiento general de argumentación del recurrente es posible que coincidamos, sin embargo, en su aplicación práctica en modo alguno podemos obtener conclusión alguna por la que se modifiquen los cálculos de la instancia.

TERCERO.-Pasamos ahora a examinar el recurso de la empresa, el que se conduce, inicialmente, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS , para pedir seis revisiones. Recordaremos que ya hemos formulado los requisitos en orden a la prosperabilidad de las revisiones fácticas, aunque, ahora, vamos a destacar dos extremos: el primero, que la revisión no puede contener elementos negativos; y, segundo, que la parte no puede limitarse a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados (TS 3-2-16, recurso 143/15 ). Pues bien, partiendo de lo anterior, y analizando cada revisión, vamos a concluir lo siguiente:

Respecto a la primera de ellas, modificación del hecho probado primero, se desestima porque se considera predeterminante e incluye conceptos jurídicos, impropios de la revisión.

La segunda, en cuanto que pide la supresión absoluta del párrafo tercero, también por una vía de argumentación jurídica, debe rechazarse, y más teniendo en cuenta que la sentencia recurrida, exclusivamente, ha transcrito lo acontecido en la avenencia judicial; tampoco la petición subsidiaria es admisible, y ello porque intenta establecer también una delimitación especifica que la sentencia recurrida ha transcrito y perfilado, como es la concreta avenencia sucedida, sin que la introducción de nuevos elementos de tipo jurídico pueda determinar la variabilidad de la sentencia, y más teniendo en cuenta la alusión que se efectúa al principio de congruencia, que, indudablemente, se está apoyando en una referencia de tipo jurídico.

En la tercera modificación se solicita la supresión completa del hecho probado tercero, pero ni se indica el origen ni el documento específico en que se basa, sin presentarse cálculos o arqueos determinados tanto de Convenio como percibidos; por ello procede su desestimación.

Igual acontece con el cuarto de los pedimentos revisorios, y ello porque no se presenta más que una cuantía concreta sin determinar ni sus fuentes ni los importes de donde derivan, mensualmente, siendo que se nos aporta una cuantía global que mes a mes se ha determinado, pero que ni tan siquiera se ha punteado en el documento concreto y la nómina.

La quinta modificación es de carácter negativo, por lo que procede rechazarse.

Y, en orden a la última revisión, se está refiriendo a un fundamento de derecho, y por ello es impropia de articularse por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS .

Desde la proyección jurídica se esgrime un segundo motivo, al amparo del apdo. c) de la que se denomina vigente LPL (realmente es LRJS, pero ello no es sino un simple error de transcripción, vista la adecuación normativa que se realiza en el motivo primero). Hecha esta pequeña puntualización, en el recurso, a través de su larga exposición, y, en un intento de síntesis se vienen a argumentar las siguientes cuestiones: el valor prioritario del pacto suscrito con el trabajador; la falta de discriminación o desigualdad respecto a él por no aplicársele el Convenio Colectivo; la posible inadecuación de procedimiento de su reclamación; el valor y eficacia de los Convenios Colectivos; y la indefensión que se le ha producido a la parte actora con la petición que se formula de que le aplique el Convenio Colectivo Provincial. Con carácter subsidiario se alega incongruencia para que se estimen, en su caso, exclusivamente las cuantías fijadas en demanda.

Los artículos que se denuncian son el 38 CE, y el principio de autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código Civil, así como 86 ET , Disposición Transitoria IV de la Ley 3/2012, de 6 de julio , el ' Convenio del Trasporte de Mercancías por Carretera de Gipuzkoa' y el Acuerdo General de 13 de marzo de 2012, así como los arts. 14 CE y 17 ET .

Necesariamente debemos indicar que el art. 1 del Código Civil señala cuales son las fuentes del Ordenamiento Jurídico, y estas son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Ahora bien, es conocido que, sin embargo, dentro del ámbito laboral existe una nueva fuente como es la negociación colectiva o voluntad general que se plasma en los Convenios Colectivos. Ello supone una particularidad muy especial que rige en el Derecho Social, como es que una fuente particular y específica de la relación del trabajo es el Convenio Colectivo que suplanta al pacto o autonomía individual. Desde aquí el que todo Convenio Colectivo tenga una doble naturaleza, pues es un contrato y es una norma, y, de aquí, igualmente, su doble vía interpretativa de ley y contrato, arts. 3 y 1281 y siguientes del Código Civil . La jurisprudencia que determina esta doble naturaleza del Convenio es múltiple (por todas TS 10-6-14, recurso 209/13 ), y, también que el pacto individual nunca pueda suplantar al Convenio, al menos en sus contenidos, pudiéndolo mejorar ( TS 29-4-13, recurso 242/13 ). Que el Convenio Colectivo es una fuente del contrato de trabajo lo establece el art. 3 del ET , y de aquí el que las partes no puedan fijar un marco de regulación del contrato de trabajo al margen del Convenio Colectivo, el que se impone de manera necesaria con fuerza vinculante específica ( TS 28-9-11, recurso 25/11 ). Ello, en términos generales, implica el que nunca el pacto individual puede suplantar al convenio colectivo, y sólo es aplicable en aquello que lo mejora, pero nunca en lo perjudicial, suponiendo el convenio un mínimo indisponible y siempre aplicable. Y, con ello, salimos al paso de las alusiones que realiza el recurrente en orden al principio de autonomía de la voluntad, y una pluralidad de preguntas que formula a través de su expositivo. En cualquier caso, es necesario recordar que la autonomía de la voluntad es suplantada por la colectiva en el ámbito del derecho social; y el origen de ello es por una realidad histórica, que proviene del ámbito revolucionario y que demostró como el derecho civil era insuficiente para configurar el contrato de trabajo, de manera que aquellos tiempos iniciales de la Revolución llevaron consigo aquella máxima de que ' el contrato civil vincula y el contrato de trabajo somete', evitándose, precisamente, a través de la negociación colectiva y de los marcos indisponibles que la misma establece (reiteramos art. 3 ET ) un intento de soslayar aquella precariedad y penuria a la que condujo el marco normativo de la legislación civil.

Señalado lo anterior, y en el presente caso, cabría resaltar, que el Convenio que se cuestiona, aplicado en la instancia, está en estado de ultraactividad, circunstancia que implica un elemento de importante complejidad, pues es conocida la abundante doctrina y jurisprudencia que ello está acarreando. Pero en nuestro caso podemos soslayar el debate de la eficacia del Convenio respecto a quienes conciertan un contrato posteriormente al teórico decaimiento del Convenio, y ello porque: en primer término, existe una avenencia judicial en la que nada se especifica en orden a la exclusión del demandante, y el conflicto colectivo, en principio, afecta a todos los trabajadores; en segundo lugar, esta misma Sala ya se había pronunciado sobre prácticas empresariales de inaplicación de la ultraactividad y así lo hicimos en nuestra sentencia de 15-4-14, recurso nº 630/14 , respecto al Convenio Colectivo que ahora se cuestiona; tercera, porque la suscripción del pacto individual, anterior a la avenencia, siempre quedaría afectado por la manifestación posterior de la empresa, y su compromiso que se actualizó en el Auto del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián de 9-12-13 ; y, por último, porque, fijada la efectividad del pacto expansivo respecto al demandante, según hemos señalado por razón del acuerdo judicial alcanzado, ya no es admisible la posibilidad de dos escalas salariales, en cuanto que no existe justificación objetiva para ello, pues la antigüedad no es tal, y, de la propia cronología relatada se observa que el trabajador, en principio, no estaba excluido de las manifestaciones de la empresa. En relación a esto último, recordemos la misma doctrina de los actos propios, que se aplica al contrato de trabajo y que determinaría que las manifestaciones vertidas en la avenencia en modo alguno pueden ser posteriormente modificadas ( TS 30-9-13, recurso 97/12 , sobre la doctrina de los actos propios). Y, en esta misma línea, la misma empresa ha llegado a una avenencia que se ha alcanzado judicialmente, y a la misma hemos de estar en todos sus términos.

El resto de cuestiones que se suscitaban, y en orden a la igualdad, recordar que la sentencia recurrida destaca la imposibilidad de que se oferten condiciones diferentes a quienes se encuentran en la misma situación salvo que exista justificación para ello, y, en principio, la antigüedad no lo es ( TS 21-10-14, recurso 308/13 y 1-4-03, recurso 85/02 , respecto a la denominada doble escala salarial). Pero ello, lo hemos indicado, no es el extremo a examinar sino los actos vinculantes alcanzados en la conciliación, y de los que no se desprende la existencia de una exclusión del demandante. Se hubiese requerido, para valorar la tesis del recurrente, una manifestación especifica alusiva a la situación del trabajador, pues no cabe apreciar una restricción interpretativa ( art. 1288 CC ).

Por tanto, la sentencia recurrida no ha vulnerado ninguno de los preceptos que se citaba, y ello supone que se desestime el recurso en este motivo, el que, presenta tal pluralidad de cuestiones que es difícil responder pormenorizadamente. Así, los argumentos sobre la contribución de trabajadores más antiguos a la actividad productiva de la empresa, o la suscripción del Convenio Colectivo en 2007 en condiciones económicas más favorables, o que debía haberse impugnado previamente la modificación sustancial de condiciones de trabajo, son argumentos que pierden su eficacia una vez observada la avenencia alcanzada.

No existe incongruencia respecto a la petición de demanda y el acto judicial, pues nos basta examinar los hechos segundo y tercero de la demanda, folio 2, para apreciar que se invocaba directamente el Convenio Colectivo. Sí que es admisible, sin embargo, la discrepancia entre la petición inicial y la estimada, en cuanto que, precisamente, el hecho quinto de la demanda pedía 7.252,6 euros, por lo que no existe motivo para que se amplíe esta cantidad (la impugnación nada aclara sobre ello).

Como el resto de formulaciones del recurso son de tipo hipotético, con cuestiones o preguntas, o consideraciones paralelas, nada procede resolver.

En conclusión: se desestima el recurso del trabajador y se estima parcialmente el de la empresa, en esa cuantía que deriva de 451,09 euros que son los que se descuentan.

Vistos: los artículos citados y lo demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de San Sebastián de 15-10-15 , procedimiento 45/15, por don Xabier Illarreta Isasa, letrado que actúa en nombre y representación de la Central Sindical ELA y de don Isidoro , y se estima parcialmente el de don Mikel Irazusta Mendiburu, abogado que actúa en nombre y representación de Echemar, S.L., reduciéndose la cuantía de la condena en 451,09 euros, resultando el total a satisfacer por la empresa en 7.252,06 euros, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0640-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0640-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.