Sentencia Social Nº 8610/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7172/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17066 - 44 - 4 - 2006 - 0000261

js

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 4 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8610/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Imanol frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Figueres de fecha 27.07.2006 dictada en el procedimiento nº 182/2006 y siendo recurrido/a FONS DE GARANTIA SALARIAL GIRONA y FISERSA ECOSERVEIS, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7.06.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27.07.2006 que contenía el siguiente Fallo:

Desestimando la demanda interpuesta por el actor, se absuelve a la empresa demandada de todos y cuantos pedimentos se contienen en la demanda. No se hace pronunciamiento alguno sobre el Fogasa.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El actor ha prestado sus servicios por cuenta de la empresa demandada y para la empresa Fomento de Construcciones y Contratas, en la forma y modo que a continuación se indica:

1º) FCC Medio Ambiente SA del 18.06.02 a 30.10.02, 136 días, modalidad: eventual por circunstancias de la producción, contrato de FCC Medio Ambiente SA para su centro de Llança, según convenio colectivo 1700721, años 2001/03, sin relación alguna con Figueres ni con Fisersa Ecoserveis SA documentos 1ª (folios 1 a 19).

2º) Fisersa Ecoserveis SA , del 25.04.03 a 5.05.03, 11 días modalidad: eventual por circunstancias de la producción, 1r. contrato del actor con Fisersa Ecoserveis SA con objeto de las fiestas y f erias de Figueres. Se observa que después de trabajar en Fisersa Ecoserveis S.A., 11 días en 2003, vuelve a trabajar con Fomento de Construcciones y Contratas SA en Llança, sin relación alguna con Figueres ni con Fisersa. Documentos 2º (folio 21) es el contrato siguiente.

3º) Fomento de Construcciones y Contratas SA , del 16.06.03 a 14.09.03, 91 días, modalidad: eventual por circunstancias de la producción, objeto relativo a las características de verano en Llança, sin relación alguna ni con Figueres ni con Fisersa Ecoserveis SA, documentos 1º (folios 13 a 19).

4º Fisersa Ecoserveis SA, del 15.12.03 a 14.01.04, 31 días, modalidad: interinidad, para sustituir trabajo de la empresa que no puede hacer sus trabajadores por vacaciones, trabajador sustituto D. Gregorio . Documentos 4º (folio 22).

5º Fisersa Ecoserveis SA del 30.04.04 a 12.05.04, 13 días, modalidad: eventual por circunstancias de la producción, objeto para las fiestas y ferias de Figueres. (documento 5º -folio 23).

6º. Fisersa Ecoserveis SA, del 01.07.04 a 31.07.04, 31 días, modalidad: interinidad, para sustituir vacaciones normales (Sr. Jose Pedro ) documento 6º (folios 24 a 31).

7º Fisersa Ecoserveis SA, del 2.08.04 a 10.09.04, 40 días modalidad: interinidad para sustituir vacaciones normales (Sr. Victor Manuel ) Documento 6º (folios 24 a 31).

8º.- Fisersa Ecoserveis SA del 13.09.04 a 13.10.04, 31 días, modalidad. interinidad, para sustituir vacaciones normales (Sr. Ismael ). Documento 6º (folios 24 a 31).

9º Fisersa Ecoserveis SA del 18.10.04 a 24.11.04, 38 días, modalidad: interinidad, para sustituir vacaciones normales (Sr. Jose Francisco ) documento 6º (folios 24 a 31).

10.- Fisersa Ecoserveis SA, del 30.04.05 a 09.05.05, 10 días, modalidad: eventual por circunstancias de la producción, objeto para las fiestas y ferias de Figueres, documento 7º (folio 32).

11º .- Fisersa Ecoserveis SA del 12.05.05 a 30.06.05, 50 días, modalidad interinidad, el objeto es sustituir trabajo continuo en la empresa pues se refiere a las sustituciones con nombres y apellidos de la acumulación en días de la reducción de jornada de los trabajadores de plantilla, documentos 9º (folios 36 a 42).

12º Fisersa Ecoserveis SA del 01.07.05 a 04.09.05, 66 días, modalidad: interinidad, sustituir vacaciones normales (Sres. Baltasar y Ismael . Documentos 9 (folios 36 a 42).

13º Fisersa Ecoserveis SA del 5.09.05 a 08.10.05, 34 días, modalidad interinidad, sustituir vacaciones normales (Don. Victor Manuel ). Documentos 9 (folios 36 a 42).

14º.- Fisersa Ecoserveis SA del 10.10.05 a 12.11.05, 34 días, modalidad interinidad, sustituir vacaciones normales (Sr. Pablo ). Documento 9º (folios 36 a 42).

15º.- Fisersa Ecoserveis SA del 21.11.05 a 25.11.05, 4 días, modalidad: eventual por circunstancias de la producción, objeto cierto por cada de hoja, acumulación de trabajo. Documentos 10 (folios 43).

Todos ellos del ramo de prueba de la demanda.

2.- Atendiendo al último de los contratos celebrados, la categoría del trabajador era la de peón, y el salario es de 29,23 euros día, con prorrata de pagas extras. (hecho no discutido).

3.- El trabajador no ha impugnado la terminación de sus contratos en ningún momento (hecho no discutido).

4.- El trabajador el día 18.04.2006 acudió a la empresa para ver si tenían trabajo para él y esta le indicó que este año no le iban a contratar (confesión del trabajador).

5.- El trabajador no ostenta la condición de representante de los trabajadores (hecho no discutido).

6.- Se intentó la conciliación administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, el recurrente debe ceñirse estrictamente a las normas procesales establecidas para el mismo, debiendo hacerse, tal y como dispone el artículo 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), una perfecta diferenciación de las razones o motivos planteados, cuidando de manera especial de no mezclar las alegaciones jurídicas con las fácticas, así como razonar y fundamentar la pertinencia de los motivos alegados, denunciando qué preceptos sustantivos o qué Jurisprudencia se estiman vulnerados, o qué normas o garantías del procedimiento considera vulneradas y la medida en que le han producido indefensión; si se pretende la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia, el recurrente debe señalar el hecho o hechos que combate, indicando si persigue su rectificación, supresión o adición, y ofrecer el texto alternativo que se propone para la redacción fáctica, identificando, además, el documento o pericia obrante en las actuaciones que demuestre el error del juzgador.

En el presente caso, la parte actora recurre en suplicación contra la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación por despido. E interpone un único motivo de recurso, de revisión histórica, al amparo del apdo. b) del artículo 191 LPL , con objeto de revisar hechos probados, sin plantear ningún motivo de suplicación por el que se denuncie que la sentencia de instancia incurra en infracción de norma sustantiva o de la jurisprudencia al desestimar el fondo del asunto.

En el único motivo suplicatorio incide la parte recurrente en un defecto de planteamiento, por cuanto no pretende en realidad modificar hechos probados, sino fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, olvidando que el recurso no se da contra las argumentaciones, sino contra el fallo o parte dispositiva de la resolución recurrida, y que el citado artículo 191.b) LPL no alude a la revisión de los razonamientos o fundamentos de la Sentencia como objeto de la suplicación.

SEGUNDO.- Como se ha dicho, la parte recurrente discrepa y pretende modificar los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia, que considera erróneos, pues a su juicio se ha acreditado que el actor, desde el año 2003, ha venido prestando servicios para la empresa demandada que pueden calificarse de cíclicos o temporeros, por lo que existiría una relación laboral de fijo discontinuo, y la falta de llamamiento en 2006 supondría un despido improcedente.

Aunque no se articula formalmente motivo al amparo del apdo. c) del artículo 191 LPL , es lo cierto que el recurso sí contiene una censura jurídica de la sentencia de instancia, y a pesar de que el motivo ha sido incorrectamente formalizado tal defecto no ha de impedir a la Sala el estudio de la censura jurídica conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales y la prevalencia del principio «pro actione» (SSTC 103/1986, de 16 de julio y 164/1986, de 17 de diciembre , entre otras), al desprenderse claramente cuáles son los preceptos del Estatuto de los Trabajadores que se estiman vulnerados, y no generarse indefensión a la parte recurrida, que ha podido impugnar adecuadamente el recurso y oponerse a las pretensiones deducidas de contrario, negando la existencia de un contrato de fijo discontinuo entre las partes.

De acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad, mientras que en el contrato eventual la necesidad extraordinaria de trabajo es esporádica e imprevisible, quedando al margen de cualquier secuencia temporal. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 1999 ha declarado que «cuando el conflicto consiste en determinar si la necesidad de trabajo puede atenderse mediante un contrato temporal, eventual o de obra, o debe serlo mediante un contrato indefinido de carácter discontinuo, lo que prima es la reiteración de esa necesidad en el tiempo, aunque lo sea por períodos limitados». Será posible pues la contratación temporal, ya sea eventual o por obra o servicio determinado, cuando esta se realice para atender a circunstancias excepcionales u ocasionales, es decir «cuando la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular». Por el contrario «existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad».

En el presente caso, al margen de que el actor ha sido contratado regularmente en diversas ocasiones por la empresa demandada a través de contratos temporales de interinidad por sustitución, ha sido también contratado los años 2003, 2004 y 2005 en virtud de contratos temporales de eventual por circunstancias de la producción con objeto de las fiestas y ferias de Figueres, 11 días el primer año, 13 días el segundo y 10 días el año 2005, iniciando la prestación de servicios a finales de abril de cada uno de estos años, que perduraba hasta los primeros días del mes siguiente. Las sucesivas contrataciones del demandante con objeto de las fiestas y ferias de Figueres son indicativas de una reiteración regular en la contratación, de tal forma que ésta no viene determinada por una situación imprevisible, sino que por el contrario se trata de un trabajo de carácter cíclico. Se produce con motivo de tales fiestas una necesidad de trabajo de carácter intermitente, por intervalos temporales reiterados en el tiempo, que es la característica del contrato de trabajo en la modalidad de fijo discontinuo. Cuando se trata de incremento de trabajo, por exceso de pedidos, acumulación de tareas o circunstancias de mercado, aun dentro de la actividad normal de la empresa, si ello tiene lugar cada temporada de forma periódica o cíclica, tales trabajos no pueden ser objeto de contratación eventual y han de ser objeto de contrato fijo discontinuo.

De ahí que el cese del actor, por falta de llamamiento en la temporada 2006, cese que se sitúa el día 18-4-2006 en que acude a la empresa para ver si tenían trabajo para él y ésta le indica que este año no lo iban a contratar, constituye un despido improcedente.

TERCERO.- Siendo la relación laboral de carácter fijo-discontinuo, para determinar la antigüedad a efectos de la indemnización por despido ha de estarse al tiempo de servicios prestados cada temporada. Servicios que, en el presente caso, suman un total de 34 días. Y como quiera que se han de prorratear por meses los períodos de tiempo inferiores a un año (art. 56.1 a ET ), tenemos 2 meses de servicios laborales a efectos de calcular la indemnización, a razón de cuarenta cinco días de salario por año de servicio, o lo que es igual 3,75 días de salario por mes trabajado, y si el salario diario probado es de 29,23 euros, por cada mes corresponden 109,61 euros, y, en consecuencia, por los 2 meses corresponderá una indemnización final de 219,23 euros.

Y por lo que se refiere a los salarios de tramitación, el abono debe limitarse a los que se hubieran devengado de haber sido llamado el trabajador la temporada 2006, y que han de concretar en los salarios que hubiera percibido por 10 días de trabajo, que fue la duración de la temporada de 2005, a razón de 29,23 euros diarios (292,3 euros).

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el Recurso de Suplicación formulado por D. Imanol contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Figueres, de fecha 27 de julio de 2006 , dictada en los autos núm. 182/2006, seguidos a instancias del recurrente, frente a la empresa "Fisersa Ecoserveis, S.A." y el Fondo de Garantía Salarial, y en su consecuencia, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, estimando en parte la demanda origen de autos, debemos declarar la improcedencia del despido llevado a cabo el día 18-4-2006, condenando a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir al actor en su anterior puesto de trabajo como trabajador fijo discontinuo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad, o le indemnice en la cantidad de 219,23 euros, con abono en uno y otro caso de salarios de trámite en la cantidad de 292,3 euros, declarando resuelta la relación laboral de optarse por la indemnización, y entendiéndose que de no ejercitarse la opción en el plazo citado procederá la readmisión, sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial en los términos y dentro de los límites del art. 33 del ET .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.