Sentencia Social Nº 8614/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5369/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0021712

mi

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 23 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8614/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Millán frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 19 de febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 516/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUA INTERCOMARCAL, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Construcciones Soadar, S.L., Dragados, S.A., UTE Construcció Brians II, Construcciones Pai S.A y Proinosa Promocio i Engineria d'obres S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de julio de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"1. Desestimo la demanda promovida por el trabajador Millán contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Construcciones Soadar, S.L., UTE Construcciones Brians II, Dragados Obras y Proyectos, S.A., Proinosa, S.A., Construcciones Pai, S.A., y Mutua Intercomarcal, en reclamación en materia de recargo de prestaciones por accidente de trabajo, absolviendo a las susodichas partes demandadas de las pretensiones objeto de la misma.

2. A su vez, desestimo la reconvención formulada por la susodicha empresa Construcciones Soadar, S.L., contra las antedichas partes, a las que igualmente absuelvo de aquélla."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1. Por resolución de la Dirección Provincial de Barcelona del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictada el 29 de marzo de 2007 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Millán el día 29 de mayo de 2006, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementasen en un 30% con cargo a la empresa Construcciones Soadar, S.L., responsable del accidente, y solidariamente la empresa UTE Construcciones Brians II, contra la que interpusieron el trabajador y la primera empresa sendas reclamaciones previas a la vía judicial, desestimadas mediante resolución del 20 de junio.

2. El accidente ocurrió en el edificio B en fase de estructura de la obra en construcción del centro penitenciario Can Brians II, de la carretera Can Brians 1 de Sant Esteve de Sesrovires, siendo la empresa constructora la indicada UTE, integrada por las empresas Dragados Obras y Proyectos, S.A., Proinosa, S.A., y Construcciones Pai, S.A., que había contratado a la empresa Construcciones Soadar, S.L. para trabajos de albañilería. Sobre las 11 horas del día 29 de mayo de 2006, el trabajador accidentado, de alta laboral en la citada Construcciones Soadar, S.L., con antigüedad de 18 de julio de 2005 y categoría profesional de peón, subió a la segunda planta para la realización de trabajos de limpieza, y accedió al interior de un perímetro, rodeado de barandillas, donde había un agujero del forjado tapado por tablones usados en fase de estructura, estando el suelo de dicho zona conformado por unos tableros soportados por unas viguetas, reposando los tablones sobre las viguetas sin hallarse clavados, con unas dimensiones del agujero de siete metros por cinco metros, y, al desplazarse los dichos tablones por la falta de puntales, el trabajador cayó al vació, desde una altura de siete metros, hasta el suelo de la planta baja. En la evaluación de riesgos se recogía el riesgo de caída de altura, y el trabajador accidentado había recibido formación e información general y específica de riesgos laborales. De resultas del accidente, el trabajador sufrió: fractura cerrada de pelvis múltiple, y fractura transversas L5-L1, según certificado médico de baja e informe de urgencias."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que las partes contrarias, a la que se dieron traslado impugnaron PROMOCIÓN E INGENIERIA DE OBRAS, S.A. (PROINOSA), CONSTRUCCIONES SOADAR, S.L., CONSTRUCCIONES PAI, S.A. Y DRAGADOS, S.A., elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el desfavorable pronunciamiento judicial que rechaza tanto la reconvención deducida de contrario como la demanda por él interpuesta contra la resolución del INSS de 29 de marzo de 2007 (que "declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad ... en el accidente de trabajo sufrido...el día 29 de mayo de 2006 y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social se incrementasen en un 30%..."); interesando -a través de su primer motivo de revisión fáctica- la modificación del hecho descriptivo de la forma en que aquél se produjo para constatar (junto al hecho de que el accidente fue "calificado como grave...") la procesal circunstancia de como el mismo se produjo cuando "el trabajador accidentado accedió dentro del perímetro (protegido con barandillas, según manifestaciones de la representación de la empresa) donde había un agujero del forjado tapado con tablones usados en fase de estructura (según manifestaciones del trabajador...accedió sobre los tablones porque el perímetro no estaba protegido con barandillas"). Concluyendo en el sentido de considerar que "(...) no hubiera podido acceder a la superficie de tablones de encofrado si disponía de protección en su contorno, barandillas. Y no disponer...equipo de protección individual contra caída de altura, anclado a punto fijo". Pretensión revisoria que -sustentada en la documental obrante a los folios 120, 138,139 y 177- sólo en parte puede prosperar, a los limitados efectos de poner de manifiesto como, efectivamente, la falta (sancionada) "es cualifica de gre i s'aprecia en grau mitjà..." (f. 173); sin que puede extenderse la misma a la modificación del particular acreditativo de que el interior del perímetro al que tuvo acceso el trabajador se encontraba "rodeado de barandillas...".

A la defectuosa formulación de una propuesta que se limita a expresar los "antecedentes" probatorios expresivos de la contradicción habida respecto a esta relevante circunstancia (en tanto que a las "manifestaciones" de la representación empresarial se oponen las efectuadas por el propio trabajador accidentado), debe añadirse la crítica valoración judicial que (desde la discrecional facultad que el artículo 97.2 de la LPL le atribuye) se realiza de la testifical practicada en relación al concurso de una medida de protección "sobre la que el Inspector no se pronuncia...".

Como afirma este Tribunal en sus sentencias de 16 de mayo de 2000 y 5 de marzo de 2001 el informe de la Inspección de Trabajo puede no ser bastante para modificar los hechos que declara probados la sentencia, cuando el Magistrado de instancia a quien corresponde la valoración de la prueba practicada según dispone el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ha establecido una vez ha tenido en cuenta el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y valorarlo como una prueba más, cuya presunción de certeza otorgada partir de la Ley 42/1997, de 4 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social ha de ser apreciado por los Jueces y Tribunales de Justicia como uno más de los elementos probatorios, aunque dotado de presunción de veracidad respecto de los hechos constatados personalmente por el funcionario actuante dada la especialidad técnica del mismo y su imparcialidad, pero sin constituir prueba que no admita otra en contrario; en este mismo sentido reitera su posterior pronunciamiento de 2 de mayo de 2006 (remitiéndose a las SSTS de 5 de diciembre de 1997,16 de enero de 1998, 6 de marzo de 1998 y 5 de diciembre de 1998 ) "que la presunción de objetividad y veracidad de los hechos constatados en las actas de inspección de trabajo pueden constituir medio de prueba susceptible de lograr el convencimiento del tribunal sobre los hechos a que se refiere la documentación de la actuación inspectora sometida al control jurisdiccional por su objetividad".

En este sentido, y como también ha tenido ocasión de reiterar esta Sala en sus pronunciamientos de 14 y 26 de julio y 20 de octubre de 2000, 4 de mayo de 2001 y 31 de enero de 2006, es el proceso laboral un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, "debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral " (Sentencia de 14 de julio de 2000 ); señalando en este mismo sentido la STS de 18 de noviembre de 1999 que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, "sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas"; y ello es así porque "en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria" (sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999 ).

Por otra parte -y como recuerda la sentencia que se cita de 14 de julio de 2000 - "(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre (debe el Juzgador) actuar en todo momento con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 ); sin que por lo tanto la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones (Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero ); debiendo, en todo caso, respetarse las normas de valoración tasada de pruebas que contiene nuestro ordenamiento jurídico...".

En el supuesto que ahora nos ocupa "la descripción del accidente...se ha efectuado a partir de los hechos constatados por el Inspector actuante en su Informe...con presunción de certeza....(y) que no han sido desvirtuados con la prueba practicada salvo..." en el punto relativo a la protección del contorno en que este se produjo con unas barandillas; circunstancia que (frente a la contradictoria versión ofrecida a través del interrogatorio de ambas partes) considera acreditada "por las declaraciones de los testigos propuestos por la empresa... que han producido una convicción suficiente al respecto" (Fj 1). Judicial conclusión que la Sala no puede alterar sin infringir tanto la norma que se cita de la Ley Adjetiva Laboral como el precepto que da cobertura a este primer motivo de recurso al no encontrarse la testifical entre los medios de prueba susceptibles de amparar la revisión pretendida (ex arts. 191b y 194 LPL ). Razones que corrobora el rechazo de este primer motivo.

SEGUNDO.- Por la vía de la censura jurídica se invoca de contrario la infracción del artículo 123 de la LGSS, en relación con el 14.1 y 2 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales y 11.c.2b de la parte A del Anexo IV del RD 1627/1997, de 24 de octubre (por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de construcción).

No cuestionándose por los litigantes la responsabilidad solidaria en el recargo administrativamente impuesto, la cuestión se ciñe a decidir sobre su graduación (que el INSS fijó "en un 30%") al suplicar aquél su incremento hasta el 50% o, "subsidiariamente, de 45 o 40%" sobre la base tanto de la inexistencia la protección de la zona circundante como la inestabilidad ofrecida por los tablones que tapaban el agujero del forjado.

Según resulta del relato judicial de los hechos sobre las 11 horas del 29 de mayo de 2006 el actor (con la categoría de Peón y una antigüedad en la empresa de 18 de julio de 2005; y a quien ésta había impartido "formación e información general y específica de riesgos laborales, habiéndose evaluado "el riesgo de caída de altura) "subió a la segunda planta" del edificio en construcción en el que desarrollaba su actividad "para la realización de trabajos de limpieza y accedió al interior de un perímetro, rodeado de barandillas, donde había un agujero de forjado tapado por tablones usados en fase de estructura, estando el suelo de dicha zona conformado por unos tableros soportados por unas viguetas sin hallarse clavados, con unas dimensiones del agujero de siete metros por cinco...y al desplazarse por dichos tablones por la falta de puntales...cayó al vacío desde una altura d siete metros hasta el suelo de la plata baja..." (sufriendo "fractura cerrada de pelvis múltiple y fractura transversas L5-S1...").

Como "Disposiciones mínimas de seguridad y de salud que deberán aplicarse en las obras" establece el Anexo IV (C) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , que "los puestos de trabajo móviles o fijos situados por encima o por debajo del nivel del suelo deberán ser sólidos y estables teniendo en cuenta:1º) El número de trabajadores que los ocupen.; 2º) Las cargas máximas que, en su caso, puedan tener que soportar, así como su distribución y 3º) Los factores externos que pudieran afectarles. En caso de que los soportes y los demás elementos de estos lugares de trabajo no poseyeran estabilidad propia (se añade) se deberá garantizar su estabilidad mediante elementos de fijación apropiados y seguros con el fin de evitar cualquier desplazamiento inesperado o involuntario del conjunto o de parte de dichos puestos de trabajo".

Por otra parte, en el número 3 del propio Anexo (y bajo el epígrafe "Caídas de altura") se dispone que "Las plataformas, andamios y pasarelas, así como los desniveles, huecos y aberturas existentes en los pisos de las obras, que supongan para los trabajadores un riesgo de caída de altura superior a 2 metros, se protegerán mediante barandillas u otro sistema de protección colectiva de seguridad equivalente. Las barandillas serán resistentes, tendrán una altura mínima de 90 centímetros y dispondrán de un reborde de protección, un pasamanos y una protección intermedia que impidan el paso o deslizamiento de los trabajadores", debiendo efectuarse los trabajos en altura "con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad....".

En el presente supuesto si bien es cierto que la superficie a la que accedió el trabajador accidentado no reunía las condiciones de estabilidad y solidez normativamente requeridas, no lo es menos (y así resulta de la valorada prueba testifical con la dimensión jurídica que de este inmodificado particular se deriva) que la zona afecta se hallaba debidamente protegida por barandillas que vedaban el acceso a la misma; circunstancia que -unida tanto al concurso de una efectiva acción formativa por parte del empleador como a una singular evaluación de riesgos que, de forma específica, se refería al "riesgo de caída de altura"- impide considerar un recargo superior al administrativamente decidido teniendo, además, presente las consecuencias lesivas dimanantes del evento.

Cierto es que al acreditado concurso de la defectuosa estabilidad de la superficie de la planta segunda del edificio en construcción (Fj 4 de la recurrida) podría añadirse una cierta culpa "in vigilando" en relación a quien no había recibido "órdenes expresas de no acceder a aquélla zona peligrosa..." (Fj 6), pero no lo menos que la misma (y así se acredita judicialmente) se encontraba circundada con barandillas que protegían el acceso a la zona.

La infracción de aquellas medidas de seguridad habilitan (y no se discute) el recargo administrativamente impuesto (cual sucede en los casos contemplados por las sentencias de la Sala de 13 de marzo de 2002 y 9 de febrero de 2006 -). Cuestión diversa es si aquél debe fijarse en un porcentaje superior al administrativamente considerado.

Como señala la STS de 19 de enero de 1996 -en referencia al 93.1 del anterior Texto- aunque el artículo 123 de la LGSS no contiene criterios precisos de atribución, sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta, (lo que) supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con ésta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador..."

Y si debe estarse al criterio de razonabilidad del porcentaje del recargo administrativamente impuesto, "sólo cuando, de forma manifiesta, por parte del Juzgador a quo sea éste vulnerado (emitiendo un juicio de patente desproporcionalidad entre la falta y su sanción) puede ser el mismo corregido por el Tribunal Superior" - Sentencia de la Sala de 22 de julio de 2002 ); criterio que no puede considerarse incumplido no sólo sobre la base de lo razonado por el Juzgador en atención al relato fáctico que precede a su razonamiento.

A lo expuesto cabría añadir que administrativamente se le impuso una sanción de carácter grave no se debe desconocer tanto que fue graduada en término medio y que el importe de la multa (12.000 euros) se aproxima a la correspondiente al grado "leve"; debiendo, en todo caso, significarse que éste es uno de los varios criterios a considerar, entre los que se hayan (además de los ya reseñados) las consecuencias lesivas derivadas del accidente. Por lo que se confirma el censurado pronunciamiento de instancia que ratificó el recargo administrativamente impuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Millán contra la sentencia de 19 de febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social 10 de Barcelona en los autos 516/2007 seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA INTERCOMARCAL y las empresas CONSTRUCCIONES SODAR S.L., DRAGADOS S.A., UTE CONSTRUCIÓ BRIANS II, CONSTRUCCIONES PAI S.A y PROMOCIÓ I ENGINERIA D'OBRES S.A. (PROINOSA); debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.