Sentencia Social Nº 8616/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5220/2008 de 23 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0039555

mm

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 23 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8616/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 31 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 912/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Roman y Zhu Xiaowu . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda presentada por MUTUA ASEPEYO, frente a D. Roman , la empresa ZHU XIAOWU, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El trabajador demandado D. Roman , nacido el día 17-03-1963 y con documento de identidad nº NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social a través del Régimen General, y con profesión habitual de albañil.

SEGUNDO.- En fecha 19-03-07, tras el oportuno reconocimiento por la UVAMI, se dictó resolución por la Dirección Provincial del I.N. S.S. en fecha 26-07-07 , declarando que la parte actora se halla en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo.

TERCERO.- Formulada reclamación previa por la parte actora por considera que el trabajador tiene una incapacidad permanente pero en grado de parcial, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 5-11-07, quedando agotada la vía administrativa.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.359,32 euros mensuales.

QUINTO.- Las lesiones del trabajador se concretaban, en el momento de dictarse la resolución administrativa que declara la incapacidad permanente total, en las siguientes: Traumatismo torácico, fractura vertebral D12 (artrodesis D11-D12-L1) y fractura esternal secuelas: limitación, debilidad y alteración del tono motor en región dorso-lumbar.

SEXTO.- El informe médico de la Mutua de fecha 20-02-08 (folio 105) concluye que el trabajador presenta "limitación para sobrecargas significativas del raquis lumbar"."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mutua Asepeyo frente a la decisión del Juzgado que desestima su demanda tendente a que fuese revocada la resolución administrativa que declaraba al trabajador demandado afecto a una incapacidad permanente total, ya que según su tesis, las secuelas que le restan sólo podían dar lugar a una incapacidad permanente parcial, ahora interpone recurso, en el que, en primer lugar solicita la revisión de los hechos declarados probados, y denuncia, por la vía del c) del TRLGSS, la infracción del artículo 137. 1. a) y b) del TRLGSS (94 ) que hay que ponerlos en relación con el artículo 137.3 y 4 del TRLGSS (74 ) por así disponerlo la Disposición Transitoria 5ª bis, del primero de los textos citados.

SEGUNDO.- En relación con la revisión fáctica propuesta, el recurrente persigue que sea modificado el hecho primero, con la intención de que se añada que el actor no era simplemente albañil sin que ostentaba la categoría de oficial de segunda. Y en igual sentido, pero esta vez del hecho quinto, se propone su alteración, para que se diga que la secuela que sufre el trabajador como consecuencia de la artrodesis que se le practicó a nivel D12-L1, sólo le provoca, una limitación de "movilidad dorso-lumbar". Para conseguir el objetivo revisorio indicado, cita los documentos unidos a los folios 51, 105, 106, 107,108, 109, 111 a 114, 182, 208.

Pues bien, de una lectura con detenimiento el fundamento de derecho primero de la sentencia, enseguida se puede observar, que la fijación de la profesión del trabajador, fue en su día objeto de discusión en el juicio oral, y la misma fue resuelta por el Juzgado sobre la base de los documentos que se vuelven a citar, como el 51, o el 182, y otros como el 171 que no se citan, llegándose al resultado que la sentencia recoge. Por consiguiente, ahora en esta instancia, para corregir dicho aserto fáctico, es preciso que a través de los documentos que se citan o de la pericial que fue practicada en el juicio, se ponga de manifiesto que la Magistrada incurrió en un error de valoración de los documentos indicados, pero examinados estos, con el detenimiento que se merecen, no se puede llegar a la convicción de que se haya fijado para el trabajador una profesión diferente a la que tenía en el momento de sufrir el accidente de trabajo, dado que la profesión de albaníl, es la que la propia Mutua hizo constar al folio 178, como también lo hizo entre otros documentos el unido al foolio 192. En consecuencia, cuando lo único que se persigue con la revisión no es otra cosa que introducir un artificio en el relato histórico, el resultado de la misma siempre está abocado al más absoluto fracaso.

Se desestima el primer motivo.

El segundo motivo, tampoco puede, prosperar y ello porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989 ), doctrina de esta Sala en sentencias, ( la más reciente del 27/01/2009 ) que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige evidenciar el error de hecho de forma clara y concluyente, y que el Juzgador de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción, sin que, en el caso de autos, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador, o que el mismo se haya desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación de los respectivos dictámenes, encontrando el relato fáctico cuestionado, pleno sustento probatorio en el informe del ICAM, que no pueden reputarse de inferior valor científico que los informes y documentos médicos aducidos por la parte actora, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a estos últimos, pues ya fueron valorados en relación con otros, sin que frente a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, pueda prevalecer la más subjetiva, interesada y parcial de la parte recurrente.

Se desestima este segundo motivo.

TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica, debe correr igual suerte que los anteriores motivos, tomando como referencia, como no puede ser de otra manera, por una lado las secuelas que sufre el trabajador que se traducen en una artrodesis de las vertebras D12 a L1, y una limitación funcional del tono motor de la región dorso-lumbar (hecho quinto) que desaconseja todo tipo de sobrecargas del raquis lumbar (hecho sexto probado), y la profesión de albañil, que aunque lo fuere, en el desarrollo de una categoría superior, como puede ser la de oficial de 2ª, requiere de un cierto esfuerzo físico, y su desarrollo interviene en una gran medida la columna vertebral, y de la misma, con más intensidad la columna dorsal y sobre todo lumbar.

Por consiguiente, si se desaconseja que realice una actividad que implique una sobrecarga de la columna lumbar, es evidente que el trabajador accidentado no sólo está incapacitado para desempeñar alguna de las tareas que componen y definen su profesión, sino para las principales y fundamentales, lo que viene a significar, que esta afecto a una incapacidad permanente total, y no a una incapacidad permanente parcial, como nos indica la Mutua recurrente.

Conclusión que por coincidir con la que refiere la sentencia impugna provoca la desestimación del presente motivo, y por ende, del presente recurso de suplicación.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general y debida aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra la sentencia de 31 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona , en autos nº 912/2007, y en su virtud confirmamos la sentencia recurrida en todas sus partes. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.