Sentencia Social Nº 862/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 3780/2005 de 15 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0003780/2005

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00862/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 862

Ilmo. Sr. D. José Malpartida Morano :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a quince de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 3780/05-5ª, interpuesto por D. Leonardo representado por el Letrado D. Antonio González Caballero, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 35 de los de Madrid, en autos núm. 145/05 , siendo recurrido OSIATIS S.A., representado por el Letrado D. Fernando García-Capelo Villalva. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Leonardo, contra Osiatis S.A.

en reclamación de derechos y cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.-Que el actor don Leonardo fue contratado por la demandada Osiatis, S.A., mediante una oferta de empleo comunidada el 21 de Abril de 2004 como Consultor de Help Desk de la ofertante.

Que las funciones y características del puesto a cubrir eran:

-Realización de consultoría técnica en el área de soluciones de help desk.

-Elaboración de las correspondientes ofertas técnicas.

-Apoyo a la red comercial en el proceso de venta.

-Dirección e implantación de proyectos.

-Cobertura en todo el territorio nacional.

SEGUNDO.-En-dicha oferta se plasmaba la siguiente retribución:

Salario bruto anual de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000,00.E) que constituye la parte fija pagada en 12 nóminas.

Bonus bruto anual de DOCE MIL EUROS (12.000,00-E) supeditado a la obtención de los resultados que se le fijarán anualmente en el Plan de Incentivos. El devengo será proporcional a los meses trabajados y el sistema de liquidación vendrá marcado en dicho plan.

Compensación por día trabajado de CUATRO EUROS CON OCHENTA CENTIMOSE (4,80-E) en jornada de invierno y de DOS EUROS 2,00. E) en jornada de verano en concepto de "ayuda comidas".

TERCERO.-Que con fecha 22 de Abril de 2004 se formalizó el correspondiente contrato laboral, presentado en la oficina de empleo el 6 de Mayo de 2004.

En el referido contrato, entre otras cláusulas se establecía en su cláusula décima, que en lo no previsto en este contrato, se estará a la legislación vigente que resulte de aplicación, y en particular, a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores... Y por último, "que será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Industria del Metal de Madrid".

En las cláusulas adicionales, firmadas en el referido contrato, en la cuarta se establece, por la Empresa lo siguiente:

"El trabajador se obliga a preavisar con un plazo de tres meses en el caso de que desee extinguir la relación laboral con la Empresa. El incumplilmiento de esta obligación conllevará una indemnización a favor de la Empresa igual a los salarios brutos de la falta de preaviso, la cual podrá ser descontada directamente del finiquito del trabajador".

CUARTO.-La citada Empresa se rige por el C. Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la CAM.

A los efectos de lo indicado en los precedentes hechos probados, se reproducen los doc. A y B de la actora (Bloque 1), doc. 1 de la demandada y doc. 29 igualmente de dicha parte.

QUINTO.-Con fecha 6/11/04 el actor remite burofax a la Empresa, dando cuenta de su baja voluntaria a partir del 20/1/04. (doc. 13 de la demandada). Con anterioridad el 4/11/04 el actor remitió otro en términos idénticos al Gerente de la Empresa Don Federico Villalba (doc. 8 de su ramo de prueba).

SEXTO.-A raíz de esta comunicación la demandada remite al actor la siguiente comunicación:

A: Leonardo

Muy Sr. nuestro:

Por la presente, queremos dejar constancia por escrito de la previa comunicación verbal _respecto a la intención de la Empresa de reclamar, de acuerdo con la legislación vigente y el contrato firmado entre las partes, la indemnización correspondiente a su incumplimiento del plazo de preaviso fijado para dejar la Empresa.

Se da por reproducido el doc. 14 del ramo de prueba de la demandada.

Previamente a ello, se remitió al actor comunicación el 11/11/04, por correo electrónico y por parte de la demandada, dándose cuenta de todas las tareas pendientes en base a los proyectos que participaba. A tales efectos se da por reproducido el doc. 24 del ramo de prueba de la demandada.

Dicha comunicación fue remitida por su Superior Jerárquico Don Luis Francisco.

Estas tareas no fueron concluidas por el demandante a la fecha de su baja el 20/11/04.

SEPTIMO.-Respecto a los objetivos personales a efectos del bonus que se fijarán para el actor, constan detallados en el doc. 17 del ramo de prueba de la parte demandada y doc. 6 de la parte actora. Se establecía un mínimo del 25% para generar el bonus en base a tres parámetros: Facturación - Pedidos - Margen de beneficios.

El bonus tenía carácter anual y de cumplirse los objetivos se abonaba entre Marzo y Abril de la anualidad siguiente.

Tal sistema retributivo y con la finalidad de primar la excelencia en el desempeño estaba establecido para todos los trabajadores.

No consta la percepción del bonus (ejercicio 2004) entre los componentes de la Unidad a que estaba adscrito el actor.

Era norma de la Empresa de que el derecho del bonus exigía la permanencia en la misma al momento del devengo por el trabajador.

OCTAVO.-La contratación del actor en calidad de Consultor de Help Desk, exige una alta cualificación y especialización profesional, siendo escasos en el mercado de trabajo los profesionales de este tipo.

El actor recibió una vez contratado un periodo de formación, tanto en España como en Alemania, concretamente en Alemania le fue impartido un curso sobre Service Center 5x: Introduction Part 2.

En España recibió información respecto al citado Service Center, si bien Part 1 y así mismo Open Application Architecture 4 x Introduction. Se reproducen los doc. 20 a 23 de la demandada.

NOVENO.-Con fecha 9/12/04 se constata por la Empresa demandada la contratación de otro trabajador para el puesto del actor (doc. 15 de su ramo de prueba).

DECIMO.-Que la Empresa demandada tiene establecido 22 días hábiles de vacaciones para sus empleados al año; antes del cese del actor éste disfrutó de vacaciones 5 días hábiles. UNDECIMO.-No consta el abono al actor de la oportuna liquidación, reclamando por tal concepto la cantidad de 5.227,75 E según desglose del hecho cuarto de su demanda acumulada.

En el acto previo de Conciliación ante el SMAC el 27/12/04, la Empresa demandada formuló por escrito demanda reconvencional por importe de 5.448,33 E, en base al periodo de preaviso incumplido, la cual por obrar unida a la certificación del Acta del SMAC se reproduce.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Leonardo, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda en reclamación de derechos y cantidad, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta SALA solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191 b) LPL solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto de los hechos cuarto-octavo y séptimo proponiendo la redacción alternativa siguiente:

Hecho probado cuarto: "La empresa día regirse por el Convenio Colectivo de la "Industria del Metal de Madrid", según la cláusula 10ª del contrato de trabajo, documento nº A y B de la actora. Que no existe. Debiendo aplicarse el Convenio del Comercio del Metal por ser el más favorable al trabajador".

Hecho probado octavo: "El actor es Ingeniero Superior (Ingeniero de Montes) no informático y fue contratado para desempeñar la actividad de consultor de Hep-Desk, desconociendo la Tecnología "peregrina" por lo que se dio un cursillo de formación de 20 horas durante 4 días y medio en Alemania y dos cursillos vía internet de 3 h. y media y 6 h. respectivamente en Madrid".

Hecho probado séptimo: "Al actor le corresponde como remuneración un Bonus Bruto anual de 12.000 € supeditado a los resultados que le fijaron anualmente en el Plan de Incentivos. El descuento será proporcionado a los meses trabajados y el sistema de liquidación vendrá marcado en dicho plan".

Ninguna de las pretensiones modificativas puede tener favorable acogida, hemos de recordar, como cuestión previa, que como viene reiterando la Sala (entre otras muchas, sentencia de 28 de junio de 1997 ), la prosperabilidad de este motivo de suplicación exige:

a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

A la luz de tales asertos, ha de rechazarse la pretendida modificación del relato fáctico, pues como viene recordando la Sala, nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción, como concepto más amplio que el de medios de prueba, para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

El Magistrado de instancia, valorando las pruebas practicadas, formó su convicción plasmada en el "factum", que ha de mantenerse, al no apreciarse error en aquella valoración, apoyándose en documentos ya valorados en la instancia.

El relato de hechos probados queda por tanto inmodificado.

SEGUNDO.-Bajo el correcto apoyo procesal - art. 191 c) LPL denuncia la recurrente la infracción de los arts. 21.4 y 49.1 a) ET , centrando el alegato del recurso en el plazo de preaviso.

Argumenta la recurrente que ha quedado acreditado la no existencia de pacto de permanencia -por no haberse así pactado expresamente- y sí estamos ante una dimisión del trabajador con amparo en la norma del art. 49.1 d) ET , por lo que debe examinarse si se ha actuado de conformidad a las normas legales o convencionales o por el contrario, las ha incumplido en cuanto al tiempo en que debió comunicar su decisión al empresario y consiguientemente la posibilidad de ser sancionado y cómo por ello, añadiendo que si bien las partes contratantes pueden convenir cuantos pactos tengan a bien formalizar en cuanto a la fijación del tiempo de preaviso, su incumplimiento no puede llevar a traducirse en una privación de salario, según lo dispuesto en el art. 58 ET por tales cláusulas tendrían la consideración de nulas, aplicando tal calificativo en el caso que nos ocupa a la cláusula adicional cuarta del contrato.

Debemos precisar que la estipulación de un plazo de preaviso de tres meses y la fijación de las consecuencias económicas de su incumplimiento no supone ningún abuso ni arbitrariedad empresarial, si no un pacto justificado para el buen funcionamiento de la empresa. Por su parte el Convenio Colectivo de aplicación fija un periodo mínimo de preaviso de un mes pero no establece límite máximo, ni impide que se amplíe el plazo.

En este mismo sentido podemos citar entre otras STSJ Aragón 2000 que dice: "La validez de la obligación en sí mismo considerada es innegable en el ámbito de la autonomía de la voluntad del art. 1255 del Código Civil , sin que a ello obste el derecho a la libre elección de profesión u oficio del art. 35.1 de la Constitución Española a que se acoge el demandado para justificar su actitud. Una cosa es el carácter personalísimo de la relación laboral, por virtud del cual no puede imponerse la subsistencia del contrato de trabajo contra la voluntad del trabajador, y por eso el incumplimiento del plazo de preaviso no anula en ningún caso el efecto extintivo de la dimisión de éste (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1991 EDJ 1991/4351 ), y otra que semejante decisión no pueda causar perjuicios al empresario, que es obligación de aquél reparar (art. 1101 del Código Civil).

Tampoco debe ofrecer dudas, en principio, la posibilidad para los contratantes de llegar a un acuerdo expreso que extienda el plazo de preaviso más allá de lo resultante de aquella remisión estatutaria".

Así mismo STSJ Baleares 2003 recoge: "la situación de ambas partes estaba claramente preestablecida antes de tener lugar la decisión de la trabajadora quien de modo totalmente voluntario y libre usó de su unilateral facultad de dimisión y, sabiendo perfectamente las consecuencias económicas de su decisión, optó por abandonar la a la Compañía demandante con sólo tres días de preaviso [... ] Así las cosas el motivo ha de desestimarse pues no se ha infringido ni el derecho a la libre elección de profesión u oficio ( art. 4.1.a ET ), ni el derecho a la promoción y formación profesional en el trabajo (art. 4.2.b ET ), ni el empresario ha actuado en contra de las exigencias de la buena fe (art. 20.2 ET ), que ha de ser recíproca, ni se ha obstaculizado el derecho a la libre dimisión del trabajador (art. 49.1 de ET ), sino que éste libremente lo ha ejercitado y por ello debe atenerse a las consecuencias derivadas de la Ley y del contrato, sin que, por todo ello, puedan, tampoco, entenderse infringidos los preceptos del Código Civil invocados".

Debemos por todo lo expuesto, con desestimación del recurso, confirmar la Sentencia de instancia sin expreso pronunciamiento en costas.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Leonardo contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de los de Madrid, de fecha 15 de abril de 2005 en virtud de demanda formulada por D. Leonardo contra Osiatis S.A., en reclamación de derechos y cantidad, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000037802005 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.