Sentencia Social Nº 862/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 490/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 490/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001446

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0001446

SENTENCIA Nº: 862/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 6 de mayo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nicolasa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de diciembre de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Nicolasa frente a BRIDGESTONE HISPANIA S.A., Almudena , COMITE DE EMPRESA DE BRIDGESTONES HISPANIA S.A., Severino , Juan Miguel , Casiano , Franco , Martin y Victoriano .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO:La demandante Dª. Nicolasa con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa BRIDGESTONE HISPANIA S.A. con una antigüedad de 26-08-2008, categoría profesional de especialista y salario bruto mensual de 36.447,02 euros incluida la prorrata de pagas extras.

La actora estaba adscrito al grupo profesional de PRODUCCIÓN.

SEGUNDO:BRIDGESTONE HISPANIA, SA tiene como actividad la fabricación y venta de neumáticos para distintas clases de vehículos. La producción se realiza en cuatro centros de trabajo ubicados en las Comunidades Autónomas de Cantabria, País Vasco y Castilla y León y además existen delegaciones comerciales en otras siete Comunidades Autónomas. La empresa es la sociedad dominante del GRUPO BRIDGESTONE que desarrolla sus operaciones en el sector auxiliar del automóvil y consolida sus cuentas con dichas mercantiles, radicadas todas ellas en España.

TERCERO:El 6 de noviembre de 2012 BRIDGESTONE HISPANIA comunicó a la Dirección General de Empleo y al Comité Intercentros su decisión de promover un despido colectivo, cuyo objetivo era despedir a 442 trabajadores de sus centros de trabajo de Basauri, Puente San Miguel, Burgos y Úsanoslo.

El centro de trabajo de Basauri se dedica a la fabricación de neumáticos de camiones y autobuses.

El mismo día se constituyó la comisión negociadora con los componentes del Comité Intercentros. La empresa aportó la información, requerida por el art. 3 RD 1483/2012 .

CUARTO:La comisión negociadora se reunió los días 13, 15, 19, 21 y 26 de noviembre, cruzándose propuestas y contrapropuestas entre las partes, que afectaron a todas las materias puestas sobre la mesa por la empresa, quien aportó el 15 de noviembre de 2012 las cuentas de CORPORATION.

El 5 de diciembre de 2012 en el Acta Final de la Comisión Negociadora, se alcanzó acuerdo, suscrito por los representantes de CCOO y UGT en el Comité Intercentros, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido al obrar aportada como prueba documental, y cuyos puntos principales son los siguientes:

- Se reduce el número de afectados inicialmente propuesto, pasando de 442 a 327 afectados.

- Se establece una indemnización de 42 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año, con el límite de 42 mensualidades.

- Si el trabajador no pudiera recuperar la prestación de desempleo consumida en los anteriores ERES suspensivos, la empresa le abonara el importe correspondiente a los días en que se hubiese excedido del máximo de 180 días de prestación.

- Se acuerda la implementación de un Plan de Recolocación externa con una duración de 24 meses, que supera el mínimo exigido legalmente, identificando a la empresa que va a llevar a cabo las medidas de recolocación.

- Entre las medidas sociales de acompañamiento se ha acordado la preferencia de reingreso en la empresa en el caso de vacantes de su mismo grupo profesional.

Asimismo se nombra un Comité de seguimientodel ERE formado en el mismo número por representantes de la empresa como de los trabajadores.

Dicho acuerdo fue sometido a referéndum entre todos los trabajadores de la empresa, en el que participaron 2328 de los 3500 trabajadores, de los que 1712 votaron a favor y 610 en contra, o bien votaron nulo o en blanco.

La empresa notificó a la Autoridad laboral la conclusión del período de consultas con acuerdo.

QUINTO:En el Acta Final se acordó con relación a la designación de trabajadores afectados que 'la concreción de los trabajadores afectados por el despido será de competencia exclusiva de la empresa. No obstante la empresa no aplicará el criterio número 3 de los inicialmente incluidos para los grupos profesionales de Producción y Servicio de Fabricación en el escrito de comunicación del período de consultas. Así mismo, la identificación de afectados se realizará de manera que no se reduzca el porcentaje de mujeres en la plantilla de la empresa'.

Tales criterios, excluido el número tres, son los siguientes:

Grupos profesionales de Producción y Servicio de Fabricación.

1º. Se considerarán conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional.

2º. De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).

3º. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

4º. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.

5º. En todo caso, en la fábrica de Bilbao, debido al volumen del ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3. (Se dan por reproducidos esos puestos y número mínimos).

Resto de grupos profesionales.

1º. Se considerarán conjuntamente los ocupantes del mismo puesto de trabajo, o puestos asimilables.

2º. De entre ellos, se elegirá preferentement4e a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).

3º. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

4º. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre. Finalmente, en el conjunto de la empresa, se efectuarán las correcciones oportunas para garantizar que, proporcionalmente no se reduce el número de mujeres empleadas en la plantilla.

5º. Si existieran trabajadores inicialmente no afectados por el expediente pero que manifiesten su voluntad de incorporarse al mismo, la empresa estudiará su petición para, en caso de aceptación, sustituir a alguno de los afectados por el voluntario.

SEXTO:Desde hace varios años en la empresa está implantado un sistema de evaluación de los trabajadores mediante unos formularios estandarizados.

En septiembre de 2012 la empresa encomendó a los jefes de departamento y al jefe de producción de la planta de Basauri, la realización de una evaluación general de rendimiento profesional de todos los trabajadores con base al sistema de evaluación implantado, sin indicar previamente cual era el objeto de dicha evaluación.

La evaluación quedó finalizada en octubre de 2012.

La evaluación contemplaba una calificación que oscilaba entre la A y la D, siendo la primera la correspondiente al más alto rendimiento y la segunda al más bajo.

Los parámetros de evaluación fueron los siguientes: atención a las normas; orden y limpieza; colaboración y trabajo en equipo; orientación a la calidad; orientación al desempeño/cantidad de trabajo; conocimiento y/o manejo de máquinas y equipos de trabajo; capacidad para realizar el trabajo; comprensión de instrucciones, procedimientos y especificaciones; comprensión de situaciones; iniciativa y capacidad de decisión.

La trabajadora demandante obtuvo una CALIFICACIÓN B. (Se da por reproducida).

SEPTIMO:Con fecha de 13de diciembre de 2012 la empresa notifica a la trabajadora demandante carta de despido del siguiente tenor literal:

"Por medio de la presente le comunicamos la decisión adoptada por BRIDGESTONE HISPANIA, S.A. (en adelante, 'BSHP', la 'Compañía' o la 'Empresa'), una vez concluido el período de consultas del procedimiento de despido colectivo con acuerdo [ANEXO 2], de extinguir su contrato de trabajo por concurrir causas ECONÓMICAS y PRODUCTIVAS, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 51 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, 'Estatuto de los Trabajadores' o 'ET'), según la redacción otorgada por la Ley 3/2012, de 6 de julio.

La adopción de la presente decisión extintiva se efectúa bajo la estricta observancia de todos y cada uno de los requisitos formales exigidos por el artículo 53.1 ET, por remisión expresa del 51.4 ET , cuyo cumplimiento queda reflejado a continuación.

CONCURRENCIA DE CAUSAS ECONÓMICAS Y PRODUCTIVAS

A los efectos de una mejor sistemática y comprensión de las causas de índole ECONÓMICO y PRODUCTIVO que justifican la presente decisión extintiva, se acompaña formando un todo indisoluble con el cuerpo de este escrito, copia de la MEMORIA explicativa de tales causas [ANEXO 1], aportada al proceso de despido colectivo iniciado por la Compañía el pasado 6 de noviembre de 2012 y finalizado con acuerdo en fecha 5 de diciembre de 2012.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se enuncian y resumen sucintamente las causas anunciadas, las cuales resultan ser objeto de desarrollo y análisis exhaustivo en la MEMORIA explicativa, cuya copia se adjunta al presente escrito.

A)CAUSA ECONÓMICA.

La reducción de las ventas a nivel europeo ha supuesto una reducción directa de las ventas de los productos fabricados en las plantas españolas. Como consecuencia de la caída tanto de las ventas como de la carga productiva de BSHP, se ha producido un decrecimiento de sus ingresos ordinarios de la expuesta a continuación:

=>Reducción de los ingresos ordinarios trimestrales.

Se constata como en los tres primeros trimestres de 2012 el nivel de ingresos ordinarios de cada trimestre ha sido inferior al registrado en el mismo trimestre del ejercicio 2011.

Así las cosas, los resultados obtenidos en el referido arco temporal son los siguientes:

(i)En el primer trimestre de 2012 (enero-marzo), la Compañía ingreso un 10,58% menos que en el primer trimestre de 2011,

(ii)En el segundo trimestre de 2012 (abril-junio), BHSP ingresó un 20,12% menos que en el segundo trimestre de 2011.

(iii)En el tercer trimestre de 2012 (julio-septiembre), la Empresa ingresó un 13,19% menos que en el tercer trimestre de 2011.

=>Reducción de los ingresos ordinarios acumulados.

El total de ingresos acumulados durante los tres primeros trimestres de 2012 ha sido un -14,68% respecto al mismo período de tiempo correspondiente a 2011.

Se constata pues la existencia de una situación económica negativa en BSHP, habida cuenta la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios durante los tres primeros trimestres de 2012, en comparación con el mismo período de tiempo referido a 2011.

B)CAUSA PRODUCTIVA.

Una vez analizado y ponderado el estado de situación productivo de cada una de las plantas afectadas por el procedimiento de despido colectivo, cabe concluir que, en su conjunto, las plantas de BSHP sufren las consecuencias derivadas de un mercado europeo globalizado, lo que genera unas manifiestas tensiones constantes en la demanda de sus productos ante el desplome generalizado de las ventas, tanto propias como las de su principal cliente, BRIDGESTONE EUROPE, NV/SA (en adelante, 'BSEU').

En este sentido, la reducción de las ventas a nivel europeo ha supuesto una minoración directa de las ventas en unidades de los productos fabricados en las plantas españolas. En consecuencia, las ventas en unidades han sido inferiores en 2012 en comparación con el 2011, disminuyendo un -17% en el primer trimestre, un -24,6% en el segundo y un -14,7% en el tercer trimestre.

La reducción de ventas supone una disminución media, entre 2011 y 2012, de -15 puntos de la carga de trabajo en las plantas productivas de BHSP. En el contexto de la gestión de plantas industriales, este hecho provoca ineficiencias competitivas en costes (al incrementar los costes unitarios de producción) y ese mismo exceso de recursos hace imposible las economías de escala que permiten a las empresas como BSHP ser competitivas en el mercado.

A continuación cabe destacar los hechos más relevantes de la situación productiva de cada una de las diferentes plantas de la Compañía:

Bilbao.

=>Producción total: La producción de la fábrica de neumáticos para camiones y autobuses de Bilbao se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -24% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto al ejercicio 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue un -18,46% menor, en el segundo un -34,7%, y en el tercer trimestre un -18,42%.

=>Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -24% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -22,35% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 97% en 2011 al 76% en 2012, cayendo -21 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 4% entre 2011 y 2012. Este aumento se debe principalmente a un aumento de los costes laborales por tonelada de un 20%.

Puente San Miguel

=>Producción total: La producción de neumáticos para maquinaria agrícola se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -22% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en dos de los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue parecida, en el segundo un -19,83% menor, y en el tercer trimestre un -16,74% menor.

=>Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -12% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -11,79% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 80% en 2011 al 70% en 2012, cayendo -10 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 5% entre 2011 y 2011. Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 6% y de otros costes de conversión por tonelada de un 17%.

Burgos.

=>Producción total: En la fábrica de neumáticos para turismos, furgonetas y 4x4 de Burgos, la producción se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -18,38% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre fue un -6,28% menor, en el segundo un -16,46%, y en el tercer trimestre un -13,24% menor.

=>Producción acumulada: La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -12% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -13,44% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 98% en 2011 al 85% en 2012, cayendo -13 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada RRT ha aumentado un 6,41% entre 2011 y 2012. Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 13% y de otros costes de conversión por tonelada de un 16%.

Usánsolo.

=>Producción total: La producción se prevé que disminuya en 2012 cerca de un -14% respecto a 2011.

=>Producción trimestral: La producción en 2012 ha sido inferior en los tres primeros trimestres respecto a 2011. Comparando 2012 con 2011, en el primer trimestre la producción fue un -3,11% menor, en el segundo un -25% menor, y en el tercer trimestre un -25,63% menor.

=>Producción acumulada La producción acumulada durante los tres primeros trimestres ha sido un -17,65% menor en 2012 respecto a 2011, y el promedio mensual de producción se ha reducido un -18% en relación con 2011.

=>Ocupación de planta: La ocupación de planta ha disminuido del 94% en 2011 al 82% en 2012, cayendo -12 puntos.

=>Coste de producción: El coste de producción por tonelada ha aumentado un 2,5% entre 2011 y 2012 Este aumento es debido principalmente a un aumento del coste laboral por tonelada del 12% y de otros costes de conversión por tonelada de un 21%.

Se concluye pues que existe un exceso de capacidad de producción en todas las plantas de BSHP. Todas ellas están operando de forma ineficiente en 2012, con producciones trimestrales claramente inferiores a las del año precedente.

Este hecho incrementa el coste por tonelada fabricada, debido a que se repercuten los costes de producción sobre un menor volumen de producción y, por lo tanto, se reduce de forma sustancial el margen que se obtiene de estos productos. En consecuencia, se produce un incremento de costes unitarios, y por consiguiente, una manifiesta pérdida de competitividad.

Ante la situación planteada, procede adoptar medidas inmediatas en las plantas de producción de BSHP, mejorando los procesos de negocio y, al mismo tiempo, realizando un ajuste en los recursos adecuándolos a la demanda actual, con el objetivo principal de mantener la competitividad de las plantas de producción en España frente a terceros países y al resto de competidores.

En este entorno, la principal medida a adoptar pasa imperativamente por adaptar el volumen de personal de cada planta de BSHP según las necesidades de producción y las dotaciones mínimas de línea.

Por todo ello, debe concluirse que en este caso se cumplen todos y cada uno de los requisitos exigidos tanto por el artículo 51 ET como por la Jurisprudencia emanada de nuestro Tribunal Supremo y la doctrina suplicatoria desarrollada por los Tribunales Superiores de Justicia que interpretan el citado precepto, para proceder a la extinción de los 327 contratos de trabajo (Basauri 177, Usánsolo 17, Burgos 52 y Puente San Miguel 81), finalmente acordados con la representación legal de los trabajadores en el marco del proceso de despido colectivo implementado en BSHP.

El desglose de las extinciones por grupo profesional y centro de trabajo es el siguiente:

Bilbao Burgos PSM Usansolo Total

Produccion 161 49 67 17 294

Servicios de fabricacion 7 4 11

Tecnicos 3 1 3 7

Mandos 5 3 8

Titulados, jefes y directivos 1 4 5

Administrativos 1 1 2

Total 177 52 81 17 327

Los criterios de selección a aplicar en función de cada grupo profesional son los siguientes:

Grupos profesionales de Producción y Servicios de Fabricación.

1. Se consideran conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional.

2. De entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i. e.: aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido, según la correspondiente evaluación interna).

3. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquellos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

4. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal, se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.

5. En todo caso, en la fábrica de Bilbao, debido al volumen del ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes de determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3. (Se dan por reproducidos esos puestos y número mínimos).

Resto de grupos profesionales.

1. Se considerarán conjuntamente los ocupantes del mismo puesto de trabajo, o puestos asimilables.

2. De entre ellos, se elegirá preferentement4e a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo (i.e. aquellos que no alcanzan el desempeño mínimo requerido según la correspondiente evaluación interna).

3. Como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario.

4. En todo caso, los trabajadores con capacidad y/o rendimiento superior al normal se excluyen aunque les fuera de aplicación el criterio de cierre.

Sin perjuicio de lo previamente indicado, enel conjunto de a empresa, se han efectuado correcciones para garantizar que, proporcionalmente, no se reduce el número de mujeres empleadas en la plantilla.

En el caso de usted, el criterio tenido en cuenta para determinar su afectación ha sido la combinación del efecto de los criterios 3,4, y 5.

FECHA DE EFECTOS, INDEMNZIACIÓN, PREAVISO Y PLAN DE RECOLOCACIÓN

1. Fecha de efectos de la decisión extintiva. Su contrato de trabajo se extinguirá efectivamente en fecha 31 de diciembre de 2012.

2. Indemnziación. A tenor del acuerdo alcanzado durante el período de consultas con la representación legal de los trabajadores, le concretamos que la cuantía económica que en su caso le corresponde asciende a un total de 19.209,54 euros, equivalente a 42 días de salario por año de servicio, con el límite máximo de 42 mensualidades.

Para el cálculo de dicha indemnziación se ha tenido en cuenta una antigüedad en la empresa acumulada desde el 26-06-2008, y un salario diario bruto de 99,94 euros con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.La referida indemnziación se pone a su disposición en este mismo acto mediante cheque nominativo al efecto. El importe bruto mencionado más arriba asciende a efectos de pago a la cantidad de 19.209,54euros netos.

3.Preaviso y liquidación. En atención al contenido del artículo 53.1.c ET , se le concede íntegramente el plazo de preaviso de 15 días legalmente estipulado. A partir de la fecha de efectos de la decisión extintiva se pondrá a su disposición la liquidación de haberes salariales en la cuantía que corresponda.

4. Plan de recolocación externa. El Grupo ha contratado los servicios de la empresa de recolocación autorizada número 99000000000017, denominada GABINETE DE RECOLOCACIÓN INDUSTRIAL (GRI) para que durante un plazo de 24 meses le ofrezca formación y orientación profesional, así como asesoramiento en la búsqueda activa de empleo.

Anexo al presente escrito se le hace entrega de la documentación referida al contenido del programa y a las instrucciones para su desarrollo (ANEXO 3)

5. Notificación. Por último le comunicamos que se da traslado de la presente comunicación a la representación legal de los trabajadores de su centro de trabajo a los efectos oportunos.

OCTAVO:La demandantevenía percibiendo en sus nóminas una prima de producción, que nada tiene que ver con la valoración o ficha de seguimiento, y que percibía el 100 por ciento de los trabajadores.

NOVENO:Por el sindicato ELA-STV se interpuso demanda frente al acuerdo de despido colectivo siendo conocido por la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, dictándose sentencia con fecha 11de marzo de 2013 , en autos 381/2012, por la que se desestima la demanda. Se da por reproducida la misma al obrar en la prueba documental.

DÉCIMO:La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical.

UNDECIMO:1. Antes de la implementacion del despido colectivo, la empresa contaba con un total de 241 mujeres (7,2%) en los centros de trabajo afectados por el mencionado despido colectivo.

2. El referido numero de mujeres se corresponde con el siguiente desglose por clasificacion profesional y centro de trabajo:

- Bilbao: 117 (9,6%)

a. Administrativos........................................52 mujeres (57,1%)

b. Mandos.......................................................1 mujer (1,9%)

c. Produccion................................................28 mujeres (3,7%)

d. Servicios de fabricacion.............................0 mujeres (0%)

e. Tecnicos......................................................8 mujeres (17%)

f. Titulados, jefes y directivos......................28 mujeres (19,6%)

- Burgos: 75 (4,9%)

a. Administrativos........................................14 mujeres (60,9 %)

b. Mandos.......................................................1 mujer (1,2 %)

c. Produccion................................................46 mujeres (3,8%)

d. Servicios de fabricacion.............................0 mujeres (0%)

e. Tecnicos......................................................1 mujer (2,6%)

f. Titulados, jefes y directivos......................13 mujeres (17,8%)

- Puente San Miguel: 26 (5,1%)

a. Administrativos........................................5 mujeres (55,6 %)

b. Mandos.......................................................0 mujeres (0 %)

c. Produccion..................................................1 mujer (0,3%)

d. Servicios de fabricacion.............................0 mujeres (0%)

e. Tecnicos....................................................11 mujeres (61,1%)

f. Titulados, jefes y directivos.........................9 mujeres (18,4%)

- Usansolo: 23 (34,8%)

a. Administrativos..........................................1 mujer (100 %)

b. Mandos.......................................................0 mujeres (0 %)

c. Produccion.................................................21 mujeres (33,9%)

d. Servicios de fabricacion.............................0 mujeres (0%)

e. Tecnicos......................................................0 mujeres (0%)

f. Titulados, jefes y directivos........................1 mujer (33,3%)

3. Una vez implementado el despido colectivo, la empresa contaba con un total de 218 mujeres (7,3%) en los centros de trabajo afectados por el citado despido colectivo.

4. El numero de mujeres señalado se corresponde con el siguiente desglose por calsificacion profesional y centro de trabajo siguientes:

- Bilbao: 104 (10%)

a. Administrativos..........................................52 mujeres (57,8%)

b. Mandos.........................................................1 mujer (2,1 %)

c. Produccion..................................................15 mujeres (2,5%)

d. Servicios de fabricacion...............................0 mujeres (0%)

e. Tecnicos........................................................8 mujeres (18,2%)

f. Titulados, jefes y directivos........................28 mujer (19,6%)

- Burgos: 68 (4,6%)

a. Administrativos..........................................13 mujeres (59,1%)

b. Mandos.........................................................1 mujer (1,2 %)

c. Produccion..................................................42 mujeres (3,6%)

d. Servicios de fabricacion...............................0 mujeres (0%)

e. Tecnicos.......................................................0 mujeres (0%)

f. Titulados, jefes y directivos.........................12 mujeres (16,7%)

- Puente San Miguel: 23 (5,3%)

a. Administrativos............................................5 mujeres (55,6%)

b. Mandos.........................................................0 mujeres (0 %)

c. Produccion....................................................1 mujer (0,3%)

d. Servicios de fabricacion...............................0 mujeres (0%)

e. Tecnicos......................................................10 mujeres (62,5%)

f. Titulados, jefes y directivos..........................7 mujeres (15,6%)

- Usansolo: 23 (46,9%)

a. Administrativos............................................1 mujer (100%)

b. Mandos.........................................................0 mujeres (0 %)

c. Produccion..................................................21 mujeres (46,7%)

d. Servicios de fabricacion...............................0 mujeres (0%)

e. Tecnicos.......................................................0 mujeres (0%)

f. Titulados, jefes y directivos..........................1 mujer (33,3%).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Dª. Nicolasa frente a BRIDGESTONE HISPANIA S.A. y el COMITÉ DE EMPRESA,debo declarar y declaro que el despido de que ha sido objeto la demandante es PROCEDENTE, absolviendo a las codemandadas Almudena , Casiano , Franco , Martin , Severino , Victoriano , Juan Miguel de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora Dª Nicolasa interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao que desestima su demanda interpuesta frente a BRIDGESTONE HISPANIA, SA y el Comité de empresa y declara procedente el despido de que fue objeto con fecha de efectos del 31 de diciembre de 2012 absolviendo al resto de codemandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugna el recurso la mercantil demandada solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-La Sra. Nicolasa recurre en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La recurrente solicita en primer lugar la revisión del hecho probado primero para modificar la antigüedad de la actora al existir un error material en la redacción pues la que debe constar es de 26 de junio de 2008, a lo que se accede pues así consta en la documental. En segundo lugar solicita modificar el salario bruto mensual entendiendo que el correcto es la cantidad de 36.447,02 euros, incluida la prorrata de pagas extras, cantidad exacta a la que ya consta en el relato fáctico y por tanto se desestima. Por otra parte no quedan claros los cálculos que ahora pretende hacer la trabajadora que por otra parte suponen una cuestión nueva.

Por último, quiere hacer constar que la actora estaba adscrita al grupo profesional de Producción desempeñando el puesto de trabajo 1H0722 puesto a garantizar como los demandados Juan Miguel , Casiano , Severino , Victoriano y Almudena . Cita en apoyo de su pretensión los folios 163 y 164 de los que no se desprende el texto que pretende adicionar pues en el folio 163 consta el escrito de ampliación de la demanda y en el folio 164 es un cuadro de puestos de trabajo sin sello ni firma desconociéndose su autor.

A continuación insta la modificación del hecho probado octavo para añadir que la valoración de la demandante es B igual que los trabajadores Juan Miguel y Almudena . Cita en apoyo de su pretensión los folios 546 y 547, donde figuran las 'fichas de seguimiento de integración en la empresa' de dichos trabajadores, en los que consta el resultado B pero no figura el puesto de trabajo. También invoca una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao que no es firme y por tanto no puede ser tenida en cuenta.

Además solicita añadir que 'y que hay que tener en cuenta el criterio de cierre de la antigüedad y que los tres trabajadores tenían la misma valoración y estaban adscritos al mismo puesto de trabajo en aplicación de los criterios de selección la empresa debió de haber procedido al despido de aquel que ostentaba menor antigüedad que no es el demandante', cuestión que se desestima por su carácter valorativo que no se desprende de documental alguna..

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.--Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y artículo 124.13 de la LRJS .

Dispone el artículo 124.13.c) LJS, párrafo segundo, en su redacción resultante del artículo 23.5 de la Ley 3/2012, de 6 de julio : ' También será nula la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o en el acuerdo alcanzado durante el período de consultas. Esta nulidad no afectará a las extinciones que dentro del mismo despido colectivo hayan respetado las prioridades de permanencia'.

Como hemos dicho en la sentencia de esta Sala dictada en el recurso de suplicación 540/2014 'repárese bien en los términos del precepto, ya que de ello deriva su concreto alcance, debiendo señalar ya desde ahora que esa concreta calificación del despido no se extiende a todos los casos en que el empresario no aplica adecuadamente cualquier criterio de selección. Son dos las cuestiones relevantes a este respecto.

La primera de ellas estriba en comprobar que lo decisivo para el legislador es que el trabajador tuviera prioridad de permanencia en la empresa, cuyo recto significado es el de entender que no tenía que haber sido incluido entre los afectados por el despido colectivo. Precisamente por ello, se califica su despido como nulo (y no como improcedente), evitando que su contrato de trabajo quede definitivamente extinguido, siquiera sea con la mayor indemnización propia de un despido improcedente. Prioridad de permanencia que no se identifica con criterios de selección, de tal modo que puede haber casos en que el empresario no haya aplicado bien uno de éstos (por ejemplo, no incluyendo entre los afectados a uno que debió ser incluido con preferencia a otro que sí lo ha sido); ahora bien, ese error en la selección puede no ser revelador de una prioridad de permanencia de este último, ya que aún de haberse realizado bien la selección, seguiría siendo uno de los afectados. Hay, en tal caso, error en la aplicación de los criterios que, sin embargo, no menoscaba una prioridad de permanencia. Dicho de otra forma tal vez más gráfica: si tienen que ser despedidos cincuenta trabajadores y se acredita que uno de los cincuenta que, con arreglo a los criterios de selección tendría que ser el primero de los afectados, no lo ha sido, la prioridad de permanencia se ha vulnerado sólo en el caso de uno de los cincuenta elegidos (el que hubiera sido el cincuenta en la clasificación), pero no en todos ellos.

La segunda cuestión es que la prioridad de permanencia tiene que provenir de unos determinados títulos jurídicos (las leyes, el convenio colectivo de aplicación y el acuerdo alcanzado en el período de consultas), ya que la descripción de éstos se realiza en forma cerrada. No incluye, por tanto, los casos en que los criterios de selección los ha fijado unilateralmente el empresario, pero no los aplica acertadamente, hasta el punto de que, de haberse atenido a ellos, el trabajador no habría sido afectado. Cabe explicar el por qué de esa diferencia de nuestro legislador: si los criterios de selección los ha establecido unilateralmente el empresario, el error en su aplicación no perjudica ninguna garantía de permanencia que tuviera el trabajador por más título jurídico que la unilateral voluntad del empresario, que esa misma voluntad puede alterar en tanto no haya causado estado. No es preciso que nos detengamos a examinar si, en tal caso, estamos ante un acto propio, generador de derechos al perjudicado; tal vez sí, pero en ningún caso el efecto jurídico será la nulidad de su extinción, ya que no es el supuesto contemplado en el art. 124.13.b).3ª LJS.

Por otra parte, hemos de tener en cuenta una regla complementaria prevista en propio art. 124.13 LJS en la redacción dada por la Ley 3/2012 , como es la recogida en su letra a), al disponer que 'cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados'. Redacción de la norma claramente defectuosa, ya que literalmente parece indicar que hay que demandar a los trabajadores con preferencias, cuando en realidad a quien hay que llamar al litigio es al que saldría en lugar del que demanda por razón de su preferencia'.

En este caso la trabajadora defiende que su despido es nulo o improcedente por haber incumplido la empresa los propios criterios de selección que fueron pactados en el marco del despido colectivo iniciado por la empresa el día 6 de noviembre de 2012 y por tanto y según la teoría que antes hemos expuesto no estaríamos hablando tanto de permanencia como de selección y por tanto no estaríamos ante un despido nulo. Y así entiende que no se aplican correctamente los criterios de selección 3, 4 y 5 que se indican en la carta de despido.

En el Acta Final de la Comisión Negociadora de 5 de diciembre de 2012 se acordó la concreción de los trabajadores afectados por el despido. Y así, en cuanto al Grupo Profesional de Producción, al que pertenece la actora, se acordó: '1º) que se considerarán conjuntamente los ocupantes de todos los puestos del grupo profesional; 2º) de entre ellos, se elegirá preferentemente a los trabajadores con menor capacidad y/o rendimiento en su puesto de trabajo; 3º) como criterio de cierre, en los supuestos donde a pesar de la aplicación de los anteriores criterios, no hubiese resultado posible concretar los trabajadores definitivamente afectados por concurrir varios en igualdad de valoración, se elegirá a aquéllos con menor antigüedad hasta cubrir el número necesario'.

La Sra. Nicolasa entiende que dado que ocupa idéntico puesto de trabajo que sus compañeros D- Juan Miguel y Dª Almudena quienes ostentan menor antigüedad en la empresa, debió despedirse antes a cualquiera de ellos, siguiendo los mencionados criterios. Supuesto que como hemos visto no daría lugar a la nulidad del despido sino a su improcedencia, pues no se habla de la prioridad en la empresa de la trabajadora, sino de su selección con carácter previo a otros trabajadores con menor antigüedad e igual puesto de trabajo.

QUINTO.-Para resolver la cuestión controvertida debemos atender al mencionado Acuerdo del Acta Final de la Comisión Negociadora de 5 de diciembre de 2012, en el que se recoge como criterio de selección número 5: 'en todo caso, en la fábrica de Bilbao, debido al volumen del ajuste, debe asegurarse un número suficiente de ocupantes en determinados puestos clave del grupo profesional, críticos para la operativa de la planta. Si fuera necesario para mantener la cobertura de estos puestos clave, sus ocupantes serán también excluidos de la aplicación del criterio de cierre del punto 3'.

No se ha puesto en duda que la actora ocupaba un puesto de los denominados críticos o claves a garantizar y si bien los codemandados Juan Miguel y Almudena ocupaban puestos de igual naturaleza, en este caso la empresa no estaba obligada a seguir el criterio de la menor antigüedad. Y es que en definitiva tal y como se recogió en el Acuerdo de Finalización del Período de Consultas 'la concreción de los trabajadores afectados por el despido será competencia exclusiva de la empresa', sin que en esta concreción se haya demostrado que existiera fraude de ley o abuso de derecho.

Por todo ello entendemos que procede la desestimación del recurso de suplicación.

SEXTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235.1 de la LRJS , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Nicolasa , contra la sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos 140/2013 frente a BRIDGESTONE HISPANIA, SA, COMITE DE EMPRESA DE BRIDGESTONE HISPANIA, S.A., D. Martin , Dª. Almudena , D. Victoriano , D. Severino , D. Casiano , D. Franco y D. Juan Miguel , confirmando la misma, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0490/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0490/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.