Sentencia Social Nº 862/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 364/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
NIG : 28.079.00.4-2013/0052239
Procedimiento Recurso de Suplicación 364/2015
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 1185/2013
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 862/15-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintitrés de noviembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 364/2015, formalizado por la Letrada Dña. NURIA BERMUDEZ GOMEZ,
en nombre y representación de Dña. Eufrasia , contra la sentencia de fecha 18/07/2014 dictada por el Juzgado
de lo Social nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1185/2013, seguidos a instancia de Dña.
Eufrasia frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./
Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas
los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: Hecho probado 1º.- La beneficiaria nació el NUM000 de 1954.

Hecho probado 2º.- Tiene como oficio habitual la de Gerente inmobiliaria por cuenta propia, constando afiliada y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al tiempo del hecho causante.

Hecho probado 3º.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de 9 de Diciembre de 2011, se acordó reconocerle afecta de Incapacidad Permanente en grado de Absoluta por enfermedad común e imputación al Régimen General de la Seguridad Social, revisable a partir del 1 de Julio de 2013, previo Dictamen Propuesta del EVI del día 7 de Diciembre de 2011 en que se constata un cuadro clínico residual consistente en: Ca. ductal mama izquierda grado II intervenida el 26/10/2011. Pendiente iniciar tratamiento con quimioterapia. Artrogriposis congénita (amioplastia) con afectación severa de miembros superiores. Lesiones previas a la afiliación.

Hecho probado 4º.- En su virtud se le reconoció pensión vitalicia del 100% de 717,96 euros con efectos de 30 de Agosto de 2011.

Hecho probado 5º.- Por resolución de 8 de Julio de 2013 en expediente de revisión iniciado de oficio en fecha 5 de Junio de 2013 por la Entidad Gestora se acuerda la no calificación de la beneficiaria como incapaz permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, al haber experimentado mejoría de sus lesiones. En el Dictamen Propuesta del EVI de la misma fecha se objetiva el siguiente cuadro de secuelas: Artrogriposis congénita (amioplastia) con afectación severa de miembros superiores. Ca. ductal infiltrante en mama izquierda pT1p N1 (2/9) MO Octubre de 2011.

Mastectomía y BSGC. Recambio de prótesis mamaria izquierda en Diciembre de 2012. Linfedema MS1.

Hecho probado 6º.- En su virtud se deja sin efectos la prestación económica que venía percibiendo a partir del día siguiente a la resolución.

Hecho probado 7º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa en fecha 30 de Julio de 2013 que le ha sido desestimada por resolución de fecha 2 de Septiembre de 2013.

Hecho probado 8º.- El complemento para el caso de reconocimiento de Gran Invalidez ascendería a 561,15 euros, teniendo en cuenta la última base de cotización (junio de 2011) y la base mínima en dicho año civil.

Hecho probado 9º.- La artrogriposis es congénita, estando las severas limitaciones orgánicas y funcionales de hombros, codos y manos consolidadas sustancialmente desde los 15-16 años de edad tras haber pasado por una veintena de intervenciones quirúrgicas sin resultados positivos para mejorar la movilidad. Actualmente cervicodorsalgia, ausencia de movilidad en manos e importante atrofia muscular.

Necesita ayuda para las AVT. Tiene reconocida una discapacidad del 84 (75% más 9 puntos por factores sociales complementarios (Informe de Salud al folio 48 del expediente judicial) e Informes Médicos de Síntesis de 29 de Mayo de 2009 (folio 58) 23 de Noviembre de 2011 (folio 62) y 28 de Junio de 2013 (folio 95).

Padece además un Trastorno de ansiedad generalizado, reactivo.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por DOÑA Eufrasia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su virtud, absolver a éstos de cuantos pedimentos se han efectuado en su contra en este procedimiento. Con expresa confirmación de la resolución administrativa de 8 DE Julio de 2013.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Eufrasia , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/04/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/11/2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba que se declarara que estaba en situación de gran invalidez o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente absoluta y consiguientemente se dejara sin efecto la resolución que declaró que se había producido una mejoría de sus patologías y no se encontraba en situación de incapacidad alguna, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO .- Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales quinto y octavo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Por lo que se refiere al ordinal quinto, pretende que se modifique la fecha de la resolución administrativa, que no sería de 8 de julio de 2013, sino de 22 de julio de 2013, petición con la que se muestran de acuerdo los organismos gestores, por lo que se accede a esta petición.

En cuanto al ordinal octavo, pretende que se haga contar cual era la cantidad que percibía en concepto de incapacidad permanente absoluta cuando la prestación le fue retirada, pero ello resulta irrelevante, pues cualquiera de las prestaciones que se abonen a la trabajadora se han de calcular con arreglo a la base reguladora que le fue reconocida, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones procedentes, por lo que se rechaza la pretensión.



TERCERO.- El motivo segundo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia con carácter principal la infracción de los artículos 143 , 136.1 segundo y 137.1 d ) y 6 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y con carácter subsidiario la infracción de los artículos 137.5 del mismo texto legal y el artículo 17 de la Orden Complementaria de 15 de abril de 1969, así como la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1980 , 26 de mayo de 1987 , 31 de marzo de 2005 y 22 de diciembre de 2009 y sostiene que la demandante se encuentra en situación de gran invalidez, que es aquella situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente absoluta, que es aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Se discute, pues si la actora ha experimentado una mejoría que lleva consigo que deba dejarse sin efecto el grado de incapacidad que le fue reconocido -incapacidad permanente absoluta- como sostienen las entidades gestoras o la situación se ha agravado y estaría afecta a una gran invalidez o por lo menos no ha experimentado una mejoría que permita concluir que no está en la situación de incapacidad que en su momento le fue reconocida.

Para resolver la cuestión litigiosa debemos partir de cuáles fueron las lesiones que dieron lugar a que fuera declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, que figuran recogidas en el ordinal tercero del relato fáctico y que son las siguientes: 'Ca. ductal mama izquierda grado II intervenida el 26/10/2011.

Pendiente iniciar tratamiento con quimioterapia. Artrogriposis congénita (amioplastia) con afectación severa de miembros superiores. Lesiones previas a la afiliación.' Y cuáles son las que padece en la actualidad, que son según recoge el ordinal quinto del relato fáctico complementado por el noveno: 'Artrogriposis congénita (amioplastia) con afectación severa de miembros superiores. Ca. ductal infiltrante en mama izquierda pT1p N1 (2/9) MO Octubre de 2011. Mastectomía y BSGC. Recambio de prótesis mamaria izquierda en Diciembre de 2012. Linfedema MS1' y 'Trastorno de ansiedad generalizado, reactivo'.

Dada la redacción que ofrece el juez de instancia que acabamos de recoger, no se puede concluir que el estado patológico de la actora haya experimentado una mejoría que permita dejar sin efecto el grado de incapacidad que le fue reconocido, pues no consta que los menoscabos funcionales que tiene en la actualidad difieran de aquellos que motivaron que fuera declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, máxime cuando resulta que cuando se le reconoce el grado de incapacidad ya había sido intervenida y no se había iniciado el tratamiento con quimioterapia -que lleva consigo que no se pueda prestar servicios durante el mismo, dados los efectos secundarios que lleva consigo-, pero es que aunque después del tratamiento reseñado el cáncer pueda considerarse superado en el momento que se dicta la resolución que entiende que se ha producido una mejoría, lo cierto es que en ese momento se constata que la actora padece también un linfedema en la extremidad superior que es evidente que constituye una agravamiento de las lesiones iniciales al añadir a las graves lesiones preexistentes el dolor que normalmente acompaña esta lesión y también padece un trastorno de ansiedad generalizado reactivo que no tenía con anterioridad y que aunque no es severo también incide en las lesiones preexistentes, por lo cual entendemos que no se ha producido una mejoría que permita dejar sin efecto el grado de incapacidad en su día reconocido, pero tampoco una agravación como consecuencia de la cual la actora necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida que no hubiera requerido con anterioridad a que se produjera el cáncer y las nuevas patologías recogidas, por lo que estimamos el recurso en los términos reseñados y revocamos la sentencia de instancia que convalidó la resolución que dejó sin efecto la situación de incapacidad permanente absoluta que fue dejada la actora, rechazando la petición principal formulada por aquella.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Eufrasia , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de los de Madrid, dictada en los autos 1185/2013, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos a la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta sobre una base reguladora que ya tenía reconocidos y efectos económicos de la fecha en que le fue dejada sin efecto la prestación. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0364-15 que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D.C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA , se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE : Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen . Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.