Sentencia Social Nº 862/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2702/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 862/16

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a trece de abril de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2702/15, interpuesto por Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 6/7/15 , en Autos núm. 1218/13, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Lorena en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 6/7/15 , por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Lorena , frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debo absolver y absuelvo a dicha demandada de la pretensión frente a la misma formulada y ello confirmando la resolución impugnada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora Dª. Lorena , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en los autos, prestó sus servicios en la empresa AGROIRIS,S.A.T., como trabajadora fijo discontinuo con un periodo de ocupación cotizada en la campaña hortofrutícola de aproximadamente de Octubre de cada año a Junio del año siguiente.

SEGUNDO.- Que al cese de la campaña hortofrutícola en el día 25 de Junio de 2013, solicitó las correspondientes prestaciones por desempleo ante ese Servicio Publico, por considerar que se encontraba en situación legal de desempleo aportando certificado de Empresa que acredita todos los días de cotización efectuados en la última campaña y que no han sido consumidos por el reconocimiento de un derecho a prestación anterior ascendiendo a un total de 865 días cotizados e igualmente se hace constar en el Certificado de Empresa que el total de días 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de la suspensión/extinción en la empresa es de '0 días'.

TERCERO.- Por Resolución del Director Provincial de fecha 16 de Julio de 2.013, se le reconoció las prestaciones solicitadas, en un total de 240 días de derecho, por el periodo 14/07/2013 a 13/03/2014 y sobre la base reguladora de 32,89 € diarios.

CUARTO.- La resolución que se recurre, reconoce el nacimiento del derecho desde el 145/07/13 y no la de 26 de Junio de 2.013, fecha del día siguiente al cese en la empresa por fin de temporada, dejando de recibir prestaciones durante 18 días, quedando durante dicho periodo sin protección.

QUINTO.- Frente a la anterior resolución, formuló reclamación previa le fue denegada por resolución d la misma autoridad de fecha 14 de Agosto de 2.013, confirmando la recurrida.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Lorena , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada desestima la demanda interpuesta por DOÑA Lorena contra la Resolución de fecha 16 de julio de 2013 del Servicio Público de Empleo Estatal que reconoció el derecho de la trabajadora a las prestaciones por desempleo, reconociendo 240 días con una base reguladora diaria de 32'89€, siendo el periodo reconocido que comienza el 14-07-2013 a 13-03-2014, y no desde el 26-06-2013 que es la fecha del día siguiente al cese en la empresa AGROIRIS, SAT, en la que ha prestado servicios como trabajadora fijo discontinuo con un periodo de ocupación cotizada en campaña hortofrutícola de aproximadamente de octubre de cada año a junio del año siguiente, dejando de recibir prestaciones durante 18 días.

Frente a dicha Sentencia se alza la actora en suplicación articulando su recurso en dos motivos; el primero interesando la revisión de los hechos declarados probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y el segundo para examinar las infracciones de normas o de jurisprudencia, al amparo del apartado c) de la ley adjetiva. El recurso no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Interesa la recurrente en el primer motivo la adición en el hecho probado segundo de lo siguiente ' de lo que se desprende que no tiene ningún día de vacaciones pendientes de disfrutar '; con apoyo en el certificado de empresa que obra en autos al folio nº 19 en cuyo reverso aparece como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas antes de la fecha de suspensión/extinción en la empresa, la cifra '0', alegando que es relevante porque hay que diferenciar entre la cotización, el abono y el disfrute del periodo de vacaciones, por cuanto si se han abonado y cotizado, lo lógico es que se hayan disfrutado. Pero el motivo no puede prosperar puesto que se trata de un juicio de valor impropio de ubicarse en el relato fáctico.

TERCERO.- Denuncia en el segundo motivo por el cauce adecuado, la infracción de lo dispuesto en los artículos 207 y 208.1.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como el artículo 1249 , 1253 y 1281 del Código Civil , y la Sentencia del TSJ de Andalucía de 17 de julio de 2014 , alegando que en el caso que nos ocupa no consta ni de la prueba practicada ni del relato de los hechos probados de la Sentencia, que la actora se encontrara en el supuesto de hecho del artículo 209.3, esto es, que la misma no haya disfrutado con anterioridad a la finalización de la campaña del periodo de vacaciones, sino más bien lo contrario, del certificado de empresa se desprende que no tiene días de vacaciones pendientes de disfrutar, por lo que le parece evidente que la situación legal de desempleo comienza desde que se produce el cese en la actividad, el día 26 de junio de 2013 y no el 14 de julio de 2013, careciendo a su parecer de base legal que se le retrase la prestación durante 18 días, ya que su situación legal de desempleo comenzó el día de finalización de la campaña al no tener vacaciones pendientes, añadiendo por último, que las Sentencias de la Sala que cita el Magistrado de instancia para desestimar la demanda dictadas en fecha 2 de octubre y 4 de diciembre de 2014 , llegan a una conclusión errónea puesto que a estos trabajadores no se les aplica la cotización complementaria a vacaciones ya que se ha aplicado con anterioridad, por lo que no resultaría superpuesto el periodo, sin que exista ninguna prueba que pueda acreditar que la trabajadora no disfrutó de vacaciones, por lo que opera lo estipulado en los artículos 207 y 208 de la LGSS y su situación legal de desempleo comienza en la fecha de la finalización de la campaña.

Pues bien, con carácter previo, se ha de decir, como se ha hecho en anteriores Sentencias, que se reconoce el derecho al recurso por la afectación general existente, pues tal dato es notorio, por afectar la cuestión debatida a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, ya que en otro caso no procedería el recurso de suplicación por versar la reclamación con cuantía litigiosa que no excede de 3.000 euros ( art. 191.2.g LRJS ); concurriendo, pues, en este caso el supuesto de que la cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de beneficiarios de la Seguridad Social previsto en el apartado b) del número 3 del propio artículo 191 de la LRJS .

Sentado lo anterior, la Sala ha analizado y resuelto la cuestión planteada en la reciente Sentencia Número 164/16, de veintisiete de enero de dos mil dieciséis, dictada en el Recurso de Suplicación núm. 1981/15 , y se ha reiterado en la Sentencia de diecisiete de febrero de 2016, Recurso de Suplicación núm. 2203/15 ; en la cual, siguiendo la doctrina de esta Sala consagrada en la Sentencia firme de fecha de 2/10/2014, en Recurso de Suplicación 1110/14 , a cuyo pronunciamiento estuvimos y debemos estar en el caso ahora enjuiciado, que cita la de instancia; en la cual exponíamos:

'...1. Como segundo motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS se invoca como censura jurídica, la infracción por falta de aplicación del apartado 3 del artículo 209 y del apartado 4 del artículo 210, ambos de la LGSS , en relación con el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991, por la que se regulan los Sistemas Especiales de Frutas y Hortalizas e Industria de Conservas Vegetales dentro del Régimen General de la Seguridad Social, así como la infracción del artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores , con invocación de infracción de las SSTS de 13 de mayo 2002 (rcud 3687/2001 ) y 14 de junio de 2002 (rcud 4118/2001 ).

Y a tal fin, la parte recurrente, de las invocadas sentencias, en el fundamento tercero, párrafo final, se concluye que los 26 días de trabajo efectivo mensual de un trabajador ordinario, para un fijo discontinuo se convierten en 34 días de cotización, pero ello no lleva a diferencia final alguna, en computo anual, dado que en aquellos 34 días, se incluye la cotización de los días correspondientes de vacaciones, mientras que los trabajadores fijos, las cotizan en el mes de su disfrute, por lo que a 275 días de trabajo real anual, corresponde 365 cotizaciones.

Por lo que el SPEE, considera en este concreto caso, que los 19 días que exceden de la duración natural del contrato corresponden a los días de vacaciones pendientes de disfrutar, cuyo disfrute se iniciara según lo dispuesto en el artículo 209.3 LGSS , de no haber sido disfrutados con anterioridad a la finalización de la actividad de temporada o campaña, una vez que haya trascurrido dicho periodo, solicitándolo en plazo.

Reiterando que no puede haber trato desigual, ya que durante un año natural, independientemente del tipo de contrato o de la naturaleza de la relación laboral, no se puede cotizar más de 365 días. Y a tal efecto se invoca otras SSTS de 12 de mayo y 22 de abril del 2010 , en relación a los estibadores portuarios, en las que se remite a las mencionadas SSTS de 13 de mayo y 14 de junio de 2002 , así como análogamente para el sistema especial Agrario, en la aplicación del artículo 1 del Real Decreto 864/2006, de 14 de julio , para la mejora del sistema de protección por desempleo de los trabajadores agrarios, cuyas cotizaciones para un trabajo efectivo de un año no puede superar los 365 días, y para periodos inferiores, estará limitado por el fijado en la duración del contrato, más los que proporcionalmente correspondan por vacaciones anuales.

Y se continua expresando que el hecho de que la empresa haya cotizado por los días de vacaciones, no le exime de la obligación contenida en el artículo 209.3 LGSS de hacer constar en el certificado de empresa los días de vacaciones pendientes de disfrutar al cesar en la actividad, y que el trabajador no ha disfrutado.

Añadiendo que durante los días pendientes de disfrutar por vacaciones, el trabajador se encuentra en situación de asimilado al alta conforme a lo dispuesto por el artículo 210.4 LGSS .

Y que además, de entenderse que aquellos días que exceden del periodo natural, no se corresponden con los del periodo natural del contrato, igualmente se contraviene el artículo 38.1 ET , al fijar que el periodo de vacaciones anuales, en ningún caso, será inferior a treinta días naturales.

Y se finaliza afirmando, que de estimarse que los días que exceden del periodo natural del contrato corresponde a vacaciones, las que no están pendientes de disfrutar al final de la actividad de temporada, lleva a concluir que aquellas fueron sustituidas por compensación económica.

Entendiendo la recurrente, a modo de síntesis, que los días que exceden del periodo natural de duración del contrato de los trabajadores incluidos en este sistema especial, se corresponde con días de vacaciones pendientes de disfrutar, y por tanto, deben tener igual tratamiento que otros trabajadores, en aplicación de lo previsto en los artículos 209.3 y 210.4 LGSS y artículo 38 ET y principio de igualdad previsto en el artículo 24 CE .

3. La presente controversia afecta a los trabajadores fijos discontinuos, encuadrados en el sistema especial de la Seguridad Social, de manipulado, envasado y comercialización de frutas y hortalizas y fabricación de conservas vegetales, teniendo especial aplicación a efectos del derecho a las prestaciones, el cómputo del periodo cotizado y sus conceptos, disponiendo a tal fin el artículo 6 de la Orden Ministerial de 30 de mayo de 1991 (BOE nº 137 de 8 de junio):

'A efectos de cómputo de los períodos a considerar en la fijación de los importes de las bases reguladoras y de periodos de carencia, así como, en su caso, para la determinación del porcentaje a aplicar para el cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación, a cada día o porción de día efectivo de trabajo se añadirá la parte proporcional de los días de vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal que, en cada caso, corresponda y por los que asimismo se haya cotizado.

A dicho fin, cada día de trabajo se considerará como 1,33 días de cotización cuando la actividad se desarrolle en jornada laboral de lunes a sábado, y como 1,61 días de cotización cuando la actividad se realice en jornada de lunes a viernes'.

Como se desprende de los artículos 207 y 208.4 LGSS , se encuentra en situación legal de desempleo los trabajadores fijos discontinuos, que cesan en la actividad de temporada en la empresa, es decir, cuando se carece de ocupación efectiva, lo que debe ser acreditado por la empresa mediante la oportuna comunicación escrita donde se especificara la causa que ampara el fin de la actividad.

A su vez, y de conformidad con los artículos 209 y 210.4 LGSS , el derecho a la prestación por desempleo nacerá cuando se produzca la situación legal de desempleo y se solicite en plazo legal.

4. Por el trabajador demandante, se pretende iniciar el derecho a la prestación por desempleo a partir del día siguiente de la fecha del cese en la empresa, mientras que por el SPEE, se estima que los 19 días que exceden del computo de los días naturales de trabajo efectivo, deben ser calificados como vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, lo que conllevaría que la fecha de inicio del derecho a la prestación, lo sería a partir del día siguiente a la conclusión de dichas vacaciones.

El presente motivo debe ser estimado, desde una interpretación literal, lógica y sistemática del certificado de empresa que obra al folio 7 de los autos, donde se puede leer bajo el epígrafe de 'bases de cotización de los últimos 180 días precedentes a la fecha de suspensión/extinción de la relación laboral', tras especificar en la columna destinada al número de días cotizados, los que se han cotizado en cada uno de los meses que se especifican, donde se añade: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'.

Lo que implica que atendiendo al epígrafe en que se ubica dicha expresión ('base de cotización'), dado que la empresa ha cotizado por las vacaciones en aplicación del mencionado artículo 6 de la OM de 30 de mayo de 1991 (1'33 por cada día efectivo de trabajo), no tiene que volver a cotizar por vacaciones anuales, lo que conllevaría una cotización doble.

De mantenerse el criterio de la Sentencia de instancia, conllevaría que el demandante obtendría una remuneración y cotización por la parte proporcional de vacaciones que correspondería al tiempo efectivo de trabajo, en aplicación del coeficiente 1'33, pero además, de forma superpuesta se estaría obteniendo prestación por desempleo, por dicha parte proporcional.

A mayor abundamiento, del contenido de aquel certificado, como ya ha quedado expuesto, según la columna bajo la que se ubica la expresión: 'Por vacaciones anuales, retribuidas y no disfrutadas a la fecha de la suspensión/extinción de la empresa. Cero'. Se desprende, que la empresa ha cumplido con su obligación, y no tiene cotización alguna pendiente de abonar, y por ello pone 'cero'. Pero no se desprende que el trabajador haya 'disfrutado' las vacaciones anuales y retribuidas con 'anterioridad a la extinción de la relación laboral', y por ello, el nacimiento al derecho a la prestación por desempleo, surgirá una vez que haya trascurrido dicho periodo, siempre que se haya solicitado en el plazo legal de conformidad con los artículo 209.3 y 210.4 LGSS .

De considerarse que dicho periodo de vacaciones, no fueron disfrutadas, siendo sustituidas por salario, se estaría computando doble el mismo periodo, de forma ilegal, dado que el periodo de tiempo relativo a las vacaciones, no podría ser cotizado, remunerado, y al mismo tiempo, objeto de la prestación contributiva de desempleo.

Por último, la presente Sentencia no contradice la ya dictada por esta Sala de Granada, de fecha 17 de julio del 2014 (Rec 1170/2014 ), por cuanto en aquella existía una situación fáctica que impedía llegar a un pronunciamiento distinto, como así se expresaba en el punto 31 de la misma'.

En consecuencia, sin que las alegaciones de la recurrente conduzcan a resolver en forma diversa, por iguales razonamientos y por razones de coherencia y seguridad jurídica desestimamos el presente recurso y confirmamos la Sentencia recurrida

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lorena contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 DE GRANADA, en fecha 6/7/15 , en Autos núm. 1218/13, seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESEMPLEO, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.