Sentencia SOCIAL Nº 862/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 795/2017 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

R. S. 795/17 TP

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2016/0044427

Procedimiento Recurso de Suplicación 795/2017

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Despidos / Ceses en general 1012/2016

Materia: Despido

Sentencia número: 862

Ilmos. Sres

Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a once de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 795/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL LUIS PALMEIRO GIL en nombre y representación de D./Dña. Belinda, contra la sentencia de fecha veintitrés de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1012/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Belinda frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La actora, Dª Belinda, ha venido prestando servicios para la demandada, desde el 1 de noviembre de 2007, con la categoría de auxiliar de enfermería y percibiendo un salario mensual de 1.585,00 € con parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.-La contratación de la actora, el 31 de octubre de 2007, se realizó mediante la suscripción de un contrato de interinidad por vacante, para ocupar provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los arts. 13.2 y 3 del convenio colectivo, la vacante nº NUM000 de la categoría profesional de auxiliar de enfermería vinculada a la oferta de empleo público correspondiente al año 2003.

La actora prestaba servicios en la Residencia Gastón Baquero de Alcobendas, Madrid.

TERCERO.- Con anterioridad, la actora y desde el 22 de diciembre de 2003 prestó servicios para la Comunidad de Madrid, mediante sucesivos contratos temporales de interinidad y sustitución, con interrupciones variables entre los mismos, (documento 5 de la demandada certificante de servicios prestados)

CUARTO.-Por resolución de 29 de julio de 2016, de la Dirección General de Función Pública se adjudican los destinos al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, convocado por Orden de 3 de abril de 2009, resultando adjudicada la NPT NUM000 que ocupaba la actora.

La plaza se adjudicó a Dª Evangelina, que firmó contrato indefinido el 30 de septiembre de 2016 para prestar servicios como auxiliar de enfermería en la indicada residencia de mayores, pidiendo a continuación la excedencia voluntaria por incompatibilidad.

El 20 de septiembre de 2016 la directora de la Residencia comunicó a la actora que causaba baja en el centro con efectos de 30 de septiembre de 2016.

QUINTO.- El 14 de octubre de 2016 la actora formuló reclamación previa.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la excepción de acumulación indebida de acciones opuesta por la Comunidad de Madrid, estimo en parte la demanda de Dª Frida y declarando ajustada a derecho la extinción de su contrato, condeno a la Comunidad de Madrid a que le abone la cantidad de 3.706,43 € como indemnización por finalización del mismo.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Belinda, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 31/10/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 06/11/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de las presentes actuaciones, la actora solicitaba que el cese del que fue objeto en fecha 30-9-16, por la cobertura y adjudicación de la vacante nº NUM000 que ocupaba, como consecuencia de haber suscrito con la demandada un contrato de interinidad, se calificase como un despido, condenándose a la Comunidad de Madrid al abono de una indemnización de 20 días de salario por año de servicios.

La sentencia ha estimado parcialmente la demanda, considerando que, aun cuando el cese de sí fue regular, la actora tiene derecho a la indemnización prevista en el artículo 49.1.c) del ET, de 12 días por año (8 días, por aplicación de la Disposición Transitoria Octava del ET) porque de no concederse la citada indemnización, se produciría una situación de discriminación con respecto al resto de trabajadores con contrato temporal.

Y dicho pronunciamiento, ha sido recurrido en suplicación, tanto por la representación Letrada de la actora, a través del cauce procesal previsto en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, como por la de la Comunidad de Madrid, quien articula el recurso, exclusivamente, a través del apartado c) del precepto antes citado, denunciando la infracción de los artículos 26 de la LRJS y 49.1 c) del ET e interesando el dictado de una sentencia, en la que se le absuelva de la extinción indemnizada del contrato que, inicialmente, se pretendió en la demanda y a la que, parcialmente, ha accedido la sentencia.

Ninguno de los dos recursos ha sido impugnado.

SEGUNDO.- En sede de revisión fáctica, se insta, en el recurso formulado por la parte actora, la revisión del salario declarado probado en la sentencia, en el sentido de que no ascienda a la cantidad de 1.585 euros (1º HDP), sino a 1.650,86 euros.

El motivo no se acoge, dado que, como hemos declarado con reiteración, la determinación del salario regulador a los efectos del cálculo de la indemnización por despido, realmente no es una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, ya que depende tanto de la valoración de la prueba practicada a lo largo del proceso, como de la aplicación de la normativa que en cada caso se postule y si se analiza el resto de motivos del recurso a través del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, se comprueba que no se cita ninguna norma sustantiva que pudiera haber sido desconocida o indebidamente inaplicada por la sentencia en la determinación del salario, circunstancias estas que impiden la estimación del motivo de revisión fáctica planteado.

TERCERO.- La denuncia jurídica contenida en los motivos segundo y tercero del recurso formulado por la actora, se centra en la infracción de los artículos 51, 52, 53 y 56 del ET, en relación con el artículo 70 del EBEP, argumentándose que desde su punto de vista, sí se produjo un despido que debió haber sido calificado en instancia como improcedente o subsidiariamente procedente, pero con una indemnización correspondiente a la legal por despido objetivo, aduciendo que la Comunidad de Madrid, debió haber acudido a la modalidad del despido colectivo, si al final, operó la extinción de más de 1000 contratos de trabajo de interinos por vacante como consecuencia del proceso de consolidación de empleo derivado de la Orden de 3-4-09, publicada en el BOCM en el mes de junio del mismo año y sobre todo, si se tiene en cuenta que la solución dada en instancia, no solo infringe la sentencia del TJUE de 14-9-16, en el asunto C596/14, Diego Porras I y la doctrina de esta Sala, en la sentencia de 5-10-16, sino que en ella subyace una interpretación errónea del artículo 70 del EBEP, cuya aplicación a estos autos, debió haber determinado la consideración de la demandante como trabajadora indefinida no fija y su cese como un despido, conclusión a la que, igualmente, se llegaría también, si se hubiera apreciado un fraude en su contratación temporal.

También aduce que, en todo caso y aun admitiendo que la trabajadora fue cesada conforme a derecho, tendría derecho a la indemnización de veinte días por año que la doctrina del Tribunal Supremo concede a los trabajadores indefinidos no fijos ( STS de 28-3-17).

Como decíamos al principio, la sentencia también ha sido recurrida por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid, quien denuncia la infracción del artículo 26 de la LRJS, para objetar la indebida, a su juicio, acumulación de una petición de indemnización de veinte días con un despido y denunciar, a continuación, la infracción del artículo 49.1 c) del ET al entender que la sentencia debió haberle absuelto de la extinción indemnizada del contrato a la que se le condena.

CUARTO.- El recurso formalizado por la parte actora, más allá del motivo destinado a la revisión fáctica que hemos analizado y que también ha fracasado, como se ha visto, no puede acogerse por tres razones fundamentales:

En primer lugar, porque el Tribunal Supremo, entre otras muchas, ya ha declarado en sentencia de 25-9-19, Rec. nº 1472/18, que cuando la Administración supera el plazo de tres años, fijado en el artículo 70 del EBEP, no por ello se adquiere la condición de indefinido no fijo. Así, se razona en la citada sentencia que "... La cuestión referida al alcance de lo dispuesto en el art. 70 EBEP ha sido abordada por la STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019 (rcud. 1001/2017 ), en la que se razona lo que sigue:"... hemos declarado que el plazo de tres años a que se refiere dicha norma legal 'no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que, antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que, en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático'. En esa sentencia hemos destacado que el art. 70 EBEP va referido a la ejecución de la oferta de empleo, sin que del mismo se derive cuál debe ser el alcance de la superación del plazo en relación con la naturaleza del contrato de trabajo, respecto de la cual serán 'las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión'. Ello nos lleva a negar que el mero transcurso de un periodo de tiempo superior a tres años convierta en indefinida no fija la relación de la trabajadora de forma automática, como hace la sentencia recurrida; y ello con independencia que se trate de un supuesto de cobertura mediante personal de nuevo ingreso o de cobertura por consolidación de empleo, pues tal distinción es irrelevante. La conversión en indefinido no fijo sólo podría venir derivada, en todo caso, de la apreciación de la existencia de fraude o abuso en la contratación, circunstancia que aquí no aparecen constatadas, no existiendo, pues, elementos que puedan llevarnos a afirmar que se ha desnaturalizado la causa de temporalidad del contrato de trabajo....En definitiva, estamos ante la finalización regular de un contrato de interinidad por vacante, válidamente celebrado, que se produce por la concurrencia de la causa extintiva propia, cual es la cobertura reglamentaria de la plaza para la que fue contratada la actora...".

En segundo lugar, porque la actora carece de la condición de indefinida no fija y por ello, no resulta de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia que se cita en el recurso de 28-3-17, Rec. nº 1664/2015.

No solo porque en dichos autos, la trabajadora sí tenía reconocida por sentencia firme la condición de indefinida no fija y en el caso, el contrato se extinguió por la causa lícitamente contemplada en el mismo lo que hace completamente regular su cese, sino porque no podemos apreciar la existencia de fraude en las contrataciones que precedieron al contrato de interinidad porque ni la sentencia constata irregularidad alguna en el hecho probado tercero que se limita a reseñar que con anterioridad, y desde el 22 de diciembre de 2003, la actora prestó servicios para la Comunidad de Madrid, mediante sucesivos contratos temporales de interinidad y sustitución, con interrupciones variables entre los mismos, lo cual, desde luego, no es bastante para colegir la existencia del fraude que ahora se esboza en el recurso, desde el momento en el que el fraude no se presume y debe probarse, siendo su apreciación una facultad primordial del órgano judicial de instancia.

En tercer lugar, porque siendo así, no tiene derecho a ninguna indemnización, en tanto como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12-9-19, Rec. nº 395/2018, en la que se razona que como "... nuestro ordenamiento jurídico no ha previsto ningún tipo de indemnización por finalización del contrato temporal de interinidad, hay que señalar que la doctrina contenida en la STJUE de 14 de diciembre de 1996, ( asunto C-596/14, de Diego Porras) fue rectificada por las SSTJU de 5 de junio de 2018, Asuntos Grupo Norte Facility C-574/16 y Montero Mateos C-677/16 ; y, más recientemente por la STJUE de 21 de noviembre de 2018 (Asunto Diego Porras II ) en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas por el Auto de esta Sala de 25 de octubre de 2017 .

Respecto a la cuestión que aquí se discute, la referida STJUE de 5 de junio de 2018, asunto Montero Mateos C-677/16 , se pronunció en los siguientes términos: 'A este respecto, es necesario señalar que la finalización del contrato de interinidad de la Sra. Lina , debido a que el puesto que ocupaba con carácter provisional se proveyó de manera definitiva tras el proceso mencionado en el apartado 20 de la presente sentencia, se produjo en un contexto sensiblemente diferente, desde los puntos de vista fáctico y jurídico, de aquel en el que el contrato de trabajo de un trabajador fijo se extingue debido a la concurrencia de una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores . En efecto, se deduce de la definición del concepto de trabajador con contrato de duración determinada que figura en la cláusula 3, apartado 1, del Acuerdo Marco que un contrato de este tipo deja de producir efectos para el futuro cuando vence el término que se le ha asignado, pudiendo constituir dicho término la finalización de una tarea determinada, una fecha precisa o, como en el caso de autos, el advenimiento de un acontecimiento concreto. De este modo, las partes de un contrato de trabajo temporal conocen, desde el momento de su celebración, la fecha o el acontecimiento que determinan su término. Este término limita la duración de la relación laboral, sin que las partes deban manifestar su voluntad a este respecto tras la conclusión de dicho contrato. En cambio, la extinción de un contrato fijo por una de las causas previstas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , a iniciativa del empresario, tiene lugar al producirse circunstancias que no estaban previstas en el momento de su celebración y que suponen un cambio radical en el desarrollo normal de la relación laboral. Como se deduce de las explicaciones del Gobierno español, recordadas en el apartado 58 de la presente sentencia y como subrayó, en esencia, la Abogado General en el punto 55 de sus conclusiones, el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores requiere que se abone a dicho trabajador despedido una indemnización equivalente a veinte días de salario por año de servicio, precisamente a fin de compensar el carácter imprevisto de la ruptura de la relación de trabajo por una causa de esta índole, y, por lo tanto, la frustración de las expectativas legítimas que el trabajador podría albergar, en la fecha en que se produce la ruptura, en lo que respecta a la estabilidad de dicha relación. En este último supuesto, el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año de servicio en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo. En estas circunstancias, cabe considerar que el objeto específico de la indemnización por despido establecida en el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores , al igual que el contexto particular en el que se abona dicha indemnización, constituyen una razón objetiva que justifica la diferencia de trato controvertida. En el caso de autos, la Sra. Lina no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'.

Con tales fundamentos, la referida sentencia acabó declarando que 'Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los trabajadores con contratos de duración determinada celebrados para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para la cobertura definitiva del mencionado puesto, como el contrato de interinidad de que se trata en el litigio principal'.

En aplicación de todo ello, nuestra STS de 13 de marzo de 2019 -Pleno- (Rcud. 3970/2016 ), zanjó definitivamente la cuestión reseñando que 'no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales'.

... De cuanto se lleva expuesto constituye consecuencia lógica concluir que el planteamiento de la sentencia recurrida es erróneo y necesita ser casado. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador; y, en modo alguno, puede anudarse a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos radicalmente distintos como son las causas objetivas contempladas en el artículo 52 ET . En el supuesto aquí examinado, resulta que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, por lo que la respuesta a la cuestión aquí traída en casación no puede ser otra que la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET ...".

QUINTO.- Cuanto llevamos razonado comporta la estimación del recurso formulado por la Comunidad de Madrid, a excepción del primero de los motivos en los que se articula, dado que entendemos que la sentencia de instancia no ha infringido el artículo 26 de la LRJS, pues la reclamación por la actora de una indemnización de veinte días, no puede tacharse de acumulación indebida de acciones, en tanto como dijimos en sentencia de esta misma Sección de Sala de 24-4- 17, RS nº 109/17, dicha petición "... se encuentra claramente subsumida en la petición de condena a la indemnización legal en los términos previstos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en sintonía con la sentencia de la Sección Tercera de este Tribunal de 11 de febrero de 2015, RS nº 565/2014 (pero no ya por aplicación del instituto de la analogía que se regula en el artículo 4 del Código Civil , sino por aplicación directa de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE en el asunto Diego Porras) y ahora, por aplicación, también directa, de la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo que confirma aquélla, de 28 de marzo de 2017, Rec. nº 1664/2015 , que establece un nuevo criterio cuantitativo para el cálculo de la indemnización para el cese de trabajadores indefinidos no fijos del sector público...".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-17, Rec. nº 1806/15.

Y todo ello, al margen de que hayamos desestimado la petición de la actora en el sentido de ser esa condición la que caracterice su relación laboral, procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso formulado por la actora, la estimación parcial del promovido por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid y revocación del fallo recurrido.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Belinda, estimando parcialmente el formulado por la representación Letrada de la Comunidad de Madrid contra la sentencia de 23 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en autos nº 1012/16, promovidos por Dª Belinda, contra la Comunidad de Madrid, revocándola y desestimando íntegramente la demanda rectora de la presentes actuaciones. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0795-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0795-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.