Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00862/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG:33024 44 4 2019 0002616
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000595 /2021
Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000658 /2019
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Brigida
ABOGADO/A:ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON
RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR Y PRESIDENCIA DEL PDO. DE ASTURIAS
ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD
SENTENCIA Nº 862/21
En OVIEDO, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000595/2021, formalizado por la Letrado Dª ANA ISABEL MARTINEZ CASTAÑON, en nombre y representación de Brigida, contra la sentencia número 333/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de DIRECCION000 en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000658/2019, seguidos a instancia de Brigida frente a la CONSEJERIA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR Y PRESIDENCIA DEL PDO. DE ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:Dª. Brigida presentó demanda contra la CONSEJERIA DE DERECHOS SOCIALES Y BIENESTAR Y PRESIDENCIA DEL PDO. DE ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 333/2020, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil veinte.
SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º) La demandante, Dª Brigida, mayor de edad, con DNI nº NUM000 viene prestando servicios para la administración autonómica desde el año 1992. Ejerce como directora del Centro infantil-juvenil DIRECCION001, en DIRECCION002, dependiente de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar y Presidencia del Gobierno del Principado de Asturias. Su vinculación es laboral, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de titulado grado medio, nivel 21.
2º) Disciplinaba la relación el V Convenio colectivo del personal laboral del Principado de Asturias.
El artículo 22 establece:
Cuando la Administración, por razón de necesidades del servicio debidamente acreditadas, declare por escrito a un trabajador o trabajadora en situación de disponible fuera de su jornada normal en día de descanso o festivo, considerándose a estos efectos el sábado cuando la jornada ordinaria sea de lunes a viernes, se percibirá la indemnización prevista en las tablas salariales vigentes en cada ejercicio, en el supuesto de que no devengue durante la situación de disponibilidad horas extraordinarias, o de que realizase un número de horas en precio total inferior a la citada indemnización.
En el supuesto de que realizase un número de horas cuyo valor fuera superior a la cuantía de la indemnización regulada en el párrafo anterior, percibirá el precio de las horas extraordinarias trabajadas en las citadas jornadas y la indemnización prevista en las tablas salariales vigentes en cada ejercicio.
A tales efectos, se entenderá que existe situación de disponibilidad cuando el trabajador o trabajadora deba estar localizable fuera de su jornada habitual.
El artículo 34 dispone, en cuanto a las retribuciones:
Complemento específico con devengo fijo:
Se percibirá para el puesto de trabajo a que se encuentre adscrito la persona trabajadora, por la cuantía determinada como suma de los importes de los elementos con que se haya configurado el puesto de trabajo, como se detalla en el catálogo anexo al presente Convenio, dichas cantidades referidas a una mensualidad se relacionan en las tablas salariales.
Los elementos que integran este complemento son los que se enumeran a continuación:
- Específico A, específico B, o específico C.
- Peligrosidad, penosidad y toxicidad.
- Turnicidad.
- Nocturnidad.
- Complemento específico para puestos base.
- Complemento específico para personal contratado para fines de semana y festivos.
El artículo 35 define los elementos integrantes del complemento específico en los siguientes términos:
A) Trabajo penoso.
Se considera penosa aquella actividad laboral cuyo desempeño habitual suponga una especial carga de trabajo física o mental que repercuta negativamente en la seguridad y salud de los trabajadores, sin que existan medidas preventivas o protectoras o que éstas resulten manifiestamente insuficientes para el colectivo que las desempeña.
B) Trabajo peligroso.
Se considera peligrosa aquella actividad laboral que, aún contando con las medidas de prevención y protección racionalmente posibles y adecuadas a la tarea a desarrollar, puede producir un daño o deterioro efectivo en la seguridad y salud de los/las trabajadores/as.
3º) La actora percibe las siguientes retribuciones:
- Salario base.
- Antigüedad.
- Carrera profesional.
- Complemento específico C por importe de 886,11 euros.
4º) La actora tiene encomendadas las siguientes funciones:
- Ejercicio de la guarda de los menores residentes.
- Gestión económica y administrativa del centro.
- Gestión del personal del centro.
- Coordinación con centros educativos y con el servicio público de salud.
- Previsión de las necesidades dotacionales y materiales del centro.
- Supervisión de la programación de la atención residencial
5º) En el centro residen menores remitidos por la consejería demandada. Entre los residentes se encuentran menores con familias problemáticas, problemas de salud mental o trastornos de la conducta.
6º) Los educadores perciben el plus de peligrosidad.
7º) La actora sufrió fue mordida por un menor en septiembre de 2019.
8º) La actora ha agotado la vía administrativa.
TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dª Brigida contra Consejería de Derechos Sociales y Bienestar y Presidencia del Gobierno del Principado de Asturias absolviendo al organismo demandado'.
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Brigida formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de marzo de 2021.
SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de abril de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.-En la demanda origen del pleito la trabajadora pretendía el reconocimiento del derecho a percibir los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad previstos en el convenio colectivo de personal laboral del Principado de Asturias aplicable a su relación laboral en cuanto había venido desempeñando puesto de trabajo como directora de un centro dependiente de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias en el que residen menores remitidos por dicha Consejería, reclamando asimismo las correspondientes diferencias retributivas devengadas también por los períodos anteriores al momento de presentar demanda que indicaba en la misma.
Frente a la sentencia de instancia que desestima íntegramente la pretensión, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, reiterar el reconocimiento de los complementos de penosidad, peligrosidad y disponibilidad y la reclamación de los atrasos por diferencias retributivas que para cada uno cuantifica, respectivamente.
El recurso ha sido impugnado de contrario por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para interesar su desestimación con íntegra confirmación de la resolución de instancia o, subsidiariamente, oponiéndose a las cuantías solicitadas en los términos que expone.
SEGUNDO.-El recurso parte de discutir el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, solicitando así en primer lugar su revisión a medio de tres motivos de revisión fáctica al amparo del artículo 193 b) de la LJS. A todos ellos conjuntamente se opone la demandada en su escrito de impugnación para interesar su íntegra desestimación, defendiendo el acierto de los hechos probados de conformidad con las facultades de valoración que corresponden al Juzgador de instancia.
Razones de lógica expositiva recomiendan comenzar recordando que, como esta Sala tiene reiteradamente dicho, el examen del recurso en sede de revisión fáctica inexorablemente se constriñe al carácter extraordinario y objeto limitado del recurso de suplicación, cuyos requisitos mínimos, establecidos en la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, conducen a impedir al Tribunal revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, de entre las litigiosas y en los términos legales establecidos, acoten las partes. Como resumidamente expone la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015 (rco. 309/2014):
' a) que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LRJS - únicamente al juzgador de instancia [...], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y que la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica (recientes, SSTS 02/07/14 -rco 241/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y 15/09/14 -rco 167/13 );
b) que expresamente ha de rechazarse la formulación del motivo revisorio cuando con ella se pretende que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba [obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida], como si el presente recurso no fuera el extraordinario [...] sino el ordinario de apelación ( SSTS 03/05/01 -rco 2080/00 -; [...] 08/07/14 -rco 282/13 -; y SG 22/12/14 -rco 185/14 -); y
c) que los documentos al efecto invocados «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SSTS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14-rco 11/13 -)'.
Entrando al análisis del motivo, el primer motivo de revisión del recurso pide la modificación del hecho probado cuarto -en el que la sentencia de instancia alude a la descripción de las funciones encomendadas a la actora- ofreciendo una redacción alternativa del mismo del siguiente tenor: ' La actora tiene encomendadas las siguientes funciones: Es la responsable del centro y lo representa. Asume la guarda de los menores, custodia su expediente y los representa ante instancias administrativas, policiales y judiciales. Se ocupa de la gestión económica-administrativa y de personal. Dirige, coordina y supervisa los programas de atención residencial, impulsando la planificación y la evaluación. Coordina las actuaciones del equipo educativo. Realiza las intervenciones familiares que resulten precisas y, en concreto, en el Programa de Atención inmediata es la responsable de la primera entrevista con la familia tras la separación del o la menor. Acude, cuando así es citada, a los juicios de oposición a medidas de protección como testigo-perito'.
La revisión acude formalmente como soporte al documento consistente en certificación emitida por la Secretaría General Técnica de la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar -que identifica como obrante en las actuaciones en cuanto dio respuesta a solicitud de prueba anticipada de la actora admitida por el Juzgado-, refiriéndose en concreto su apartado cinco al extremo relativo a sus funciones. A juicio de la recurrente, el Juzgador de instancia omite parte de las que la actora realmente desempeña y considera relevantes. Añade que dicho error se evidencia además por la testifical que cita en el mismo sentido.
La concreta modificación propuesta atiende a modificar la descripción de funciones asignadas a la actora como directora del centro en orden realmente a destacar otras funciones particulares tales como realizar las intervenciones familiares que se precisen o la primera entrevista con la familia tras la separación del menor, así como resolver cualquier incidencia o situación de conflicto que se plantee en el centro, frente a las que alude el hecho probado. Como es de ver en la propia redacción del hecho probado controvertido, la sentencia de instancia acoge una descripción general de las funciones de la actora y en las mismas se contemplan no solo las puramente administrativas o económicas, sino también el ejercicio de la guarda de los menores residentes y las funciones de coordinación y supervisión en las que en buena medida se subsumen aquellas a que alude el recurso. Mas con independencia de ello, la mera contraposición a su contenido de las funciones que se recogen en el informe invocado no es argumento suficiente para el éxito de la pretensión porque no se evidencia el error padecido en la instancia, ni su trascendencia para modificar el fallo. A tal efecto, no es admisible tampoco la prueba testifical, pues ya hemos dicho que no constituye soporte probatorio válido a efectos revisores.
Reiterada jurisprudencia viene exigiendo para que el motivo prospere que ' no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal' ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2014, rco. 161/2013) y que si ' la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error se desprenda de manera evidente de documentos idóneos para tal fin, pero rechazando que ello pueda conducir a negar las facultades de valoración que corresponden al Tribunal de instancia, únicamente fiscalizables si no se han ejercido conforme a las reglas de la sana crítica' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2015, rco. 309/2014). El motivo se desestima.
El segundo motivo de revisión pretende la adición in fineal hecho probado quinto de lo siguiente: ' Dicho centro no dispone de un servicio de vigilancia y seguridad'. Sustenta su pretensión en la misma certificación ya invocada y cuyo apartado en esta ocasión cuarto alude a dicho extremo contestando a la cuestión planteada como prueba anticipada. A su juicio, de dicha adición se desprendería claramente el reconocimiento de que concurren los requisitos para el devengo de los complementos de peligrosidad y penosidad. Sin embargo, tal argumento no puede ser acogido por similares razones a las ya expuestas en relación a la revisión precedente, sin que tampoco se comparta la relevancia de la adición desde la perspectiva de las funciones efectivamente desempeñadas por la trabajadora teniendo en cuenta, además, que son hechos la sentencia declara probados tanto las circunstancias de los menores que residen en el centro (hecho quinto), como del único incidente que consta de la actora con uno de ellos (hecho séptimo).
Finalmente, un tercer motivo de revisión solicita añadir al hecho probado sexto el siguiente tenor: ' Cuando existe una situación de conflicto, bien con los menores o sus familias, los educadores se dirigen para su resolución a la Directora del centro, en cualquier horario en que suceda'. Considerando que se trata de un dato esencial en la relación a la situación de disponibilidad de la actora que el Juzgador de instancia habría obviado, funda su pretensión en 'la testifical practicada' a medio de una de las educadoras. La simple naturaleza del soporte invocado para la revisión la aboca al fracaso, pues es forzoso rechazar la eficacia en sede del recurso de suplicación de la testifical a que la recurrente alude. El motivo de revisión solo puede partir de prueba documental o pericial, única idónea a tal fin siempre que además cumpla con los restantes requisitos que hemos expuestout supra.Se trata, pues, de exigencias semejantes a las establecidas para el recurso de casación que, al igual que el recurso de suplicación, es un recurso extraordinario en el cual las facultades para alterar las premisas fácticas de la sentencia de instancia están sujetas a requisitos de ineludible cumplimiento al corresponder en nuestro ordenamiento laboral al juzgador de instancia la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2012 -rco. 86/2011-). Razones todas ellas por las que se desestima íntegramente.
TERCERO.-Al amparo del Art. 193 c) de la LJS el recurso se fundamenta en dos motivos de censura jurídica. Mediante el primero de ellos se denuncia infracción de los artículos 34 y 35 A) y B) del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias y de la jurisprudencia contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en unificación de doctrina de 24 de enero de 2019 ( Rec. 448/2019), de 26 de octubre de 2016 ( Rec. 1.857/2015), de 17 de septiembre de 2009 ( Rec. 1.736/2008), de 26 de enero de 2009 ( Rec. 3.872/2007), de 21 de diciembre de 2016 ( Rec. 451/2015) y 27 de abril de 2017 ( Rec. 1.864/2015).
El recurso expone que la sentencia recurrida infringe los preceptos convencionales invocados porque la actora cumple a su juicio con los requisitos que en los mismos se exigen para el devengo de los complementos de peligrosidad y penosidad que reclama. Acudiendo para ello tanto a su propia valoración de los hechos en cuanto a las funciones encomendadas, como a las circunstancias que los hechos probados quinto y séptimo describen en relación a los riesgos que entrañan los menores residentes en el centro, cita en soporte de la infracción denunciada la jurisprudencia que dimana de las sentencias que relaciona. Se trata en todos los casos de pronunciamientos del Alto Tribunal que el recurso reconoce que fueron dictados a propósito del reconocimiento de complementos previstos en el marco de otro convenio colectivo -en concreto, el relativo a los centros de protección de menores tutelados por la Junta de Andalucía- pero cuya fundamentación la recurrente consideramutatis mutandisaplicable al caso que nos ocupa. Finalmente añade el recurso que debe entenderse que el propio Principado ha reconocido en otro procedimiento instado por otra trabajadora en circunstancias análogas que concurren las exigidas para el devengo de los pluses reclamados dado que en aquel que cita fue emitido informe del responsable del Instituto Asturiano del que dependen los centros de menores en apoyo a la pretensión actora
El motivo es impugnado por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para interesar su desestimación, rechazando que las funciones que la actora desempeña en su puesto de trabajo conforme ha resultado acreditado justifiquen el devengo de los complementos reclamados por las mismas razones que fundamentan la desestimación en la instancia.
De conformidad con el artículo 34 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias que es de aplicación a la relación laboral de la actora, dentro de las retribuciones del personal afectado por el mismo se contempla como retribución complementaria un complemento específico con devengo fijo dentro del que se encuentran, entre otros, la peligrosidad y penosidad y, a tal efecto, establece que 'Se percibirá para el puesto de trabajo a que se encuentre adscrita la persona trabajadora, por la cuantía determinada como suma de los importes de los elementos con que se haya configurado el puesto de trabajo, como se detallan en el catálogo anexo al presente convenio, dichas cantidades referidas a una mensualidad se relacionan en las tablas salariales'.A tenor del artículo 35 del mismo convenio colectivo se define:
«A) Trabajo penoso.
Se considera penosa aquella actividad laboral cuyo desempeño habitual suponga una especial carga de trabajo física o mental que repercuta negativamente en la seguridad y salud de los trabajadores, sin que existan medidas preventivas o protectoras o que éstas resulten manifiestamente insuficientes para el colectivo que las desempeña.
B) Trabajo peligroso.
Se considera peligrosa aquella actividad laboral que, aun contando con las medidas de prevención y protección racionalmente posibles y adecuadas a la tarea a desarrollar, puede producir un daño o deterioro efectivo en la seguridad y salud de los/las trabajadores/as».
De la regulación convencional transcrita se desprende que sendos complementos son un claro ejemplo de retribuciones vinculadas a la naturaleza de las funciones que integran el puesto de trabajo, atendiendo a condiciones habituales en el desempeño de la actividad laboral de modo que solo si dichas condiciones concurren el trabajador devenga el derecho a la retribución complementaria. El análisis de la censura jurídica denunciada solo puede partir aquí del inalterado relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados en cuanto a cuáles son las funciones que el puesto de trabajo exige de la actora y, desde esta perspectiva, en absoluto pueden ser tenidas en consideración otras circunstancias como aquella a la que la recurrente alude en relación al apoyo a la pretensión actora del Instituto Asturiano del que dependen los centros de menores, pues ni se refiere a la actora en el particular aquí examinado, ni consta en las presentes actuaciones. Asimismo, conviene advertir que tampoco los pronunciamientos del Alto Tribunal que la recurrente invoca -sin mayor desarrollo en cuanto a su contenido- tendrían la trascendencia pretendida porque la mera lectura de los términos en que los complementos discutidos y el marco convencional que los regulaba se abordaban en dichas resoluciones hace decaer la pretensión de infracción de la jurisprudencia contenida en los mismos en nuestro supuesto.
Sentado cuanto antecede, la sentencia de instancia no da cuenta de funciones que impliquen penosidad o peligrosidad de acuerdo con la descripción que realiza la norma convencional. La actora ocupa el puesto de directora en un centro en el que residen menores remitidos por la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias. Si bien la sentencia acoge que entre los residentes se encuentran menores con familias problemáticas, problemas de salud mental o trastornos de conducta, los mismos hechos probados dan cuenta de que la actora como directora del centro no convive estrechamente con los mismos -lo que así sucede precisamente el personal que tiene asignado el complemento de peligrosidad, limitándose a funciones propiamente representativas, organizativas y de gestión por más que, en efecto, la actora como responsable del centro ejerza la guarda de los menores alojados y coordine las funciones que se llevan a cabo en el mismo y al personal de su plantilla. Por otra parte y como destaca el Juzgador a quo, más allá del único episodio concreto de riesgo que en la dilatada prestación de servicios desde el año 1992 consta entre un menor y la demandante -episodio al que alude el hecho probado séptimo-, ello no acredita el riesgo o potencialidad dañina en el ejercicio de sus funciones, ni la ausencia de un servicio de seguridad o vigilancia a que la recurrente también alude apuntaría en este contexto sino a considerar lo contrario en relación a la peligrosidad del trato con los menores o sus familias merced a su conflictividad.
Atendido todo ello, hemos de concluir que la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho, sin que pueda ser acogida la pretensión de censura jurídica en los términos en que se plantea, pues no consta acreditado que las funciones que competen al puesto de trabajo de la actora conlleven una especial carga de trabajo física o mental que repercuta negativamente en su seguridad y salud, ni tampoco que pueda producir un daño o deterioro efectivo en su seguridad y salud a que el precepto convencional se refiere y que justifican la retribución del complemento. El motivo debe por ello ser desestimado.
CUARTO.-Igualmente al amparo del Art. 193 c) de la LJS el recurso se fundamenta en un segundo motivo mediante el que denuncia infracción del artículo 22 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias en cuanto la actora cumple a su juicio con los requisitos que el mismo exige para el devengo del complemento de disponibilidad que asimismo reclama. Acudiendo de nuevo a la valoración de las funciones encomendadas, de las que destaca que fuera de su jornada ordinaria la actora debe estar localizable las veinticuatro horas y por ello dispone de un teléfono corporativo para atender cualquier situación urgente que se genere en el centro, tanto respecto del propio personal del centro como la atención a aquellas situaciones de urgencia con los menores o su entorno familiar, rechaza que la atribución del complemento pueda depender del criterio de la Administración mediante su reconocimiento previo por escrito. A fortioridestaca también que la situación de disponibilidad tuvo acogida en otro procedimiento instado por otra trabajadora en circunstancias análogas aun cuando la pretensión fuese finalmente desestimada.
El motivo es impugnado por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias para interesar su desestimación, rechazando que las funciones que la actora desempeña en su puesto de trabajo conforme ha resultado acreditado justifiquen el devengo de los complementos reclamados por las mismas razones que fundamentan la desestimación en la instancia.
El artículo 22 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias contempla la 'Disponibilidad' en los siguientes términos:
«Cuando la Administración, por razón de necesidades del servicio debidamente acreditadas, declare por escrito a un trabajador o trabajadora en situación de disponible fuera de su jornada normal en día de descanso o festivo, considerándose a estos efectos el sábado cuando la jornada ordinaria sea de lunes a viernes, se percibirá la indemnización prevista en las tablas salariales vigentes en cada ejercicio, en el supuesto de que no devengue durante la situación de disponibilidad horas extraordinarias, o de que realizase un número de horas en precio total inferior a la citada indemnización.
En el supuesto de que realizase un número de horas cuyo valor fuera superior a la cuantía de la indemnización regulada en el párrafo anterior, percibirá el precio de las horas extraordinarias trabajadas en las citadas jornadas y la indemnización prevista en las tablas salariales vigentes en cada ejercicio.
A tales efectos, se entenderá que existe situación de disponibilidad cuando el trabajador o trabajadora deba estar localizable fuera de su jornada habitual.
En ningún caso la disponibilidad se utilizará para atender las necesidades establecidas en el artículo 21 del presente Convenio[que alude al régimen de horas extraordinarias]».
La sentencia rechaza la procedencia de la retribución del complemento porque ni consta ese requerimiento de la Administración por escrito, ni consta que la actora tenga que estar disponible siempre y en todo caso como afirma en su demanda, si bien ' es cierto que la testigo ha declarado que la actora recibe llamadas incluso fuera de su horario laboral'. No obstante, no podemos compartir tales argumentos. De inicio y como ya hemos tenido ocasión de afirmar a propósito del examen de este mismo complemento en una reciente sentencia de 23 de marzo de 2021 (rsu. 421/2021), por más que el precepto aluda a que sea la Administración la que declare por escrito al trabajador en situación de disponible atendidas las ' necesidades del servicio debidamente acreditadas', la falta de dicha declaración no puede abocar sin más a la desestimación de la pretensión porque, en primer lugar, no es admisible condicionar el derecho a un complemento retributivo al reconocimiento empresarial si concurren los requisitos de devengo, cuya concurrencia no enervaría tampoco dicha falta de declaración por escrito. Y en segundo lugar, el precepto convencional define la disponibilidad en unos términos que debemos concluir que claramente concurren en un supuesto como el examinado.
Dicho lo anterior y entrando a examinar el caso particular, la Sala no puede desconocer que, de las propias funciones que la actora tiene encomendadas, entre las primeras y más destacada se encuentra el ' ejercicio de la guarda de los menores residentes' en el centro, función a la que, como el propio Juzgadora quoexpone, se añade la coordinación ' con las administraciones implicadas en la educación y la salud de los menores'. Son muchos y variados los supuestos en que, precisamente por consustancial a dicha función de guardadora, será requerida la intervención de la actora, tantos como incidencias se puedan plantear en la vida de un menor -más en las concretas circunstancias de los que son derivados al recurso asistencial según el hecho probado quinto- y así cabe pensar, por ejemplo, en una urgencia médica en que sea requerida autorización del guardador. Sin que sea posible en tales casos aplazar dicha intervención a expensas del horario laboral de la actora, ello se corrobora por el hecho a que la sentencia de instancia alude en cuanto a que la educadora que declaró como testigo afirme 'que la actora recibe llamadas incluso fuera de su horario laboral'. Y es que esta es sin duda una necesidad concreta y directamente vinculada a las funciones de su puesto por la que, en los términos del precepto convencional, la trabajadora 'deba estar localizable fuera de su jornada habitual' sin que, por otra parte, conste la existencia de algún medio o forma de evitar el recurso a la actora fuera de dicha jornada, por lo que la obligación de estar localizable no desaparece sin más.
Con independencia incluso del propio argumento del recurso de que para su localización dispone de un teléfono corporativo -afirmación de parte ciertamente no recogida en la sentencia recurrida-, lo cierto es que desde el momento en que no hay constancia de que nadie sustituya en tan relevante función de guarda de los menores a la directora del centro, dicha necesidad de localización se hace per seevidente, pues difícilmente podría la actora eludir su función fuera de su jornada habitual si la sentencia, lejos de dar cuenta de mecanismos que prevean la sustitución de la actora en dicha función, acoge como cierto lo declarado por la testigo en cuanto a que deban acudir incluso fuera de su horario laboral a la misma. Razones todas ellas que conducen a la estimación de la infracción del precepto convencional a fin de declarar el derecho de la actora al devengo del complemento de disponibilidad reclamado.
QUINTO.-Estimada la censura jurídica en cuanto al derecho de la actora al complemento de disponibilidad solicitado, queda forzosamente pendiente el examen de la cantidad en que la parte traduce la cuantificación de dicho derecho por los atrasos en su devengo. La sentencia de instancia nada dice expresamente al respecto por efecto de la desestimación de la pretensión principal de reconocimiento del derecho. El recurso interesa por el complemento de disponibilidad en total 17.289,36 euros tomando para el cómputo el período comprendido entre julio de 2017 y el momento de la celebración del juicio oral a que actualizó la cuantificación de la demanda en el acto de juicio.
A esta reclamación se opone el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias a medio de un motivo expreso de impugnación, subsidiariamente para caso de ser estimada la pretensión de complemento. Sostiene que los efectos económicos de la estimación quedan afectados por el plazo de prescripción de un año que prevé el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores desde la fecha de presentación de la demanda -que consta tuvo entrada el 12 de diciembre de 2019- o, al menos en cualquier caso, desde la fecha en que la actora, una vez fue contestada la reclamación inicialmente dirigida a la Dirección General de Función Pública, dirigió la misma a su vez la Consejería de Asuntos Sociales, lo que dice tuvo lugar en mayo de 2019.
De conformidad con lo previsto en el artículo 202.3 de la LJS, la Sala debe entrar a resolver la cuestión suscitada y que se ciñe a la relativa al inicio del cómputo del período de devengo, pues en el caso concreto la impugnación no discute ni las cantidades tomadas para el cálculo, ni las devengadas con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la celebración del juicio.
La pretensión de la demanda que a estos efectos el recurso simplemente reproduce toma como día inicial para retrotraer en un año el cómputo de los atrasos el de la reclamación administrativa del complemento de disponibilidad. La Administración demandada discute en vía de impugnación el ' dies a quo' al entender que, dado que la ley de la jurisdicción social fue modificada por la Ley 39/2015 que suprimió con carácter general la reclamaciones previas a la vía judicial para demandar a la Administración ante el orden jurisdiccional social, solo la interposición de demanda interrumpiría el plazo de prescripción de un año para exigir prestaciones económicas que establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y, por ello, no pueden retrotraerse los efectos económicos de la pretensión de reconocimiento del derecho más allá del año inmediatamente anterior a la demanda. Subsidiariamente, sostiene que la primera reclamación dirigida a la Dirección General de Función Pública no puede ser tenida en consideración a estos efectos porque aquélla le dio contestación comunicando que la competencia para modificar el catálogo de puestos e introducir los cambios pertinentes era de la Consejería de Asuntos Sociales, frente a la que dirigió reclamación en mayo de 2019, fecha que es la que en su caso podría ser tomada en consideración a efectos de retrotraer el cómputo.
Hemos de advertir que se trata de circunstancias de las que la sentencia no da cuenta más allá de afirmar que ' la actora ha agotado la vía administrativa' (hecho octavo). Mas el plazo de un año para exigir prestaciones económicas que establece el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores que la Administración demandada opone a efectos del día inicial de cómputo en el devengo de atrasos debe entenderse interrumpido por la reclamación previamente dirigida por la trabajadora.
Es cierto que tras la reforma operada con la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común a que alude la parte fueron modificados los artículos 69 y 70 de la LJS y ya no es preceptiva la interposición de reclamación administrativa previa con carácter general. Sin embargo, no es menos cierto que en el supuesto examinado no podemos negar eficacia para interrumpir dicho plazo a la existencia de una reclamación extrajudicial que la Administración demandada no desconoce ni discute, pues como ya tiene declarado esta Sala, la supresión del requisito de formular reclamación previa en supuestos 'no impide que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59.1 ET y 1.973 CC la reclamación formulada [...] bajo el título que se le quiera dar, pueda evitar la prescripción que se invoca por la parte demandada' ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de febrero de 2019, rsu. 2.802/19). Tampoco es atendible la oposición de la Consejería demandada frente a la eficacia de la primera de las reclamaciones por las razones que esgrime y que, limitadas meramente a la contestación dada a la misma, no la desvirtúan. No siendo, por tanto, controvertida la cuantía por la propia Administración demandada -que, como hemos dicho, se limita a discutir en la impugnación la fecha de inicio del período computable-, resulta forzosa la estimación de cantidad por el complemento reclamado acotada a la solicitada por la actora.
A tenor de lo expuesto, el recurso debe ser parcialmente estimado a fin de declarar el derecho de la actora al devengo del complemento de disponibilidad en los términos expuestos y acoger en parte la reclamación de cantidad deducida por los atrasos correspondientes hasta el momento del dictado de la sentencia de instancia por importe de 17.289,36 euros, conforme solicitaba.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la trabajadora D.ª Brigida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de DIRECCION000 en fecha 16 de diciembre de 2020 en los autos número 658/19 promovidos a su instancia frente a la Consejería de Derechos Sociales y Bienestar del Principado de Asturias, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de declarar el derecho de la demandante a percibir el complemento de disponibilidad previsto en el artículo 22 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración del Principado de Asturias y condenar a la Consejería demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la trabajadora la cantidad de 17.289,36 euros por diferencias retributivas en concepto de atrasos devengados, manteniendo los restantes pronunciamientos desestimatorios de la instancia.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.
Tasas judiciales para recurrir
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
