Sentencia SOCIAL Nº 862/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 599/2021 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 599/2021

NIG PV 20.04.4-20/000308

NIG CGPJ20030.34.4-2020/0000308

SENTENCIA N.º: 862/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Eibar de fecha 18/12/2020, dictada en proceso sobre RPC, autos 305/20, y entablado por Cristina frente a DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRlMERO.-Que la demandante presta sus servicios para el DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO en el centro de trabajo sito en Zumarraga, c/ Banio San Cristobal s/n, Centro de menores IBAIONDOcon la categoría profesional de

Educadora nivel 11 y un salario bruto mensual con inclusión de las pagas extraordinarias de 3.070,41 y una antigüedad de 03/07/2006.

SEGUNDO.-Que la empresa se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio colectivo de colectivos laborales de la CAE.

TERCERO.-Que la actora ha venido prestando servicios para la demandada en el Centro Educativo IBAIONDO con los siguientes contratos:

- contrato de 03/07/2006 para sustitución por ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Erica que finaliza el 15/07/2006.

- contrato de 27/07/2006 para sustitución porausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Estibaliz qué finaliza el 31/07/2006.

- contrato de fecha 28/07/2006 para sustituir la ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Eugenia que finaliza el 31/07/2006.

- contrato de 04/08/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Fátima que finaliza el 1/07/2006.

- contrato de 04/07/2006 para sustituir la ausencia por licencia o permiso de la trabajadora Filomena que finaliza el 08/09/2006.

- contrato de 11/09/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Florencia que finaliza el 22/09/2006.

- contrato de 25/09/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Gabriela qué finaliza el 30/07/2006.

- contrato de 12/10/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Gloria que finaliza el 15/10/2006.

- contrato de 21/10/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Gregoria que finaliza el 30/10/2006.

- contrato de 01/11/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora Erica que finaliza el 05/11/2006.

- contrato de 10/11/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso de la trabajadora 13/11/2006.

-contrato de 18/11/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso del trabajador Iván 21/11/2006.

-contrato de 24/11/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso del trabajador Macarena que finaliza el 27/11/2006.

-contrato de 06/12/2006 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso del trabajador Justiniano que finaliza el 08/12/2006.

-contrato de 26/01/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso del trabajador Landelino que finaliza el 28/01/2007.

-contrato de 29/01/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso del trabajador Mariola que finaliza el 02/02/2007.

-contrato de 05/02/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso del trabajador Mariola que finaliza el 05/02/2007.

-contrato de 9/02/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso del trabajador Mariola que finaliza el 9/02/2007.

-contrato de 15/02/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por licencia o permiso del trabajador Marta que finaliza el 16/02/2007.

-contrato de 19/02/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajador Marta que finaliza el 16/04/2007.

-contrato de 21/04/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajador Natividad que finaliza el 08/05/2007.

-contrato de 19/05/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajador Matías que finaliza el 20/05/2007.

-contrato de 23/05/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajador Olga que finaliza el 28/05/2007.

-contrato de 01/06/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajador Landelino que finaliza el 03/06/2007.

-contrato de 08/06/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajador Mariola que finaliza el 08/06/2007.

-contrato de 09/07/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajador Paloma que finaliza el 27/07/2007.

-contrato de 30/07/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajadora Paulina que finalizael 16/08/2007.

-contrato de 20/08/2007 para la sustitución de la ausencia motivada por movilidad funcional del trabajadora Sabina que finalizael 21/09/2007.

-contrato de 22/09/2007 para la sustitución de la trabajadora Paulina.

-contrato de 14/11/2007 como educadora y hasta cobertura de la plaza código NUM000 y dotación 30.

CUARTO.-Que al tratarse la demandada de una entidad de derecho público, no es preceptivo el acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional ante la Sección de Conciliación del Gobierno Vasco.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por Cristina contra DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO frente al Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco debo declarar y declaro que la relación laboral que une a las partes es la de indefinida no fija condenado a la empresa demandada aestar y pasar contenido de la presente resolución.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión de la trabajadora demandante, que presta servicios para el Departamento de Trabajo y Justicia del Gobierno Vasco como educadora, según datos que se dan por reproducidos respecto de los contratos temporales en la versión del hecho probado tercero (contratos eventuales desde 3-7-2006 y de interinidad desde 14-11-2007 ), declarando finalmente la condición de trabajadora indefinida no fija en pretensión declarativa.

Disconforme con tal resolución de instancia la Administración demandada plantea recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión jurídica siguiendo el párrafo c) del art. 193 de la LRJS, que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la Administración recurrente denuncia la infracción juridica del art. 15.1 c) del ET en relación al art. 4 del RD 2720/1998 citando doctrina jurisprudencial del TS; en un segundo motivo alega la infracción del art. 59 del ET por supuesta prescripción de la acción declarativa; y en el tercer motivo reproduce nuevamente el primero con cita del art. 70 del EBEP insistiendo en la inexigencia de la declaración de trabajadores indefinidos no fijos a la vista de la doctrina jurisprudencial que menciona (cita la sentencia del TS de 24/04/2019).

En nuestro supuesto de autos la trabajadora demandante ha prestado servicios con contratos de sustitución o eventual por licencia o permiso desde el 3/07/2006 de manera continuada hasta que por contrato de interinidad cobertura de vacante de 14/11/2007 rige el contrato que presenta actualmente.

La causa de la contratación de la actora no ha sido precisada, puesto que se alude ambigua y genéricamente a ' licencia o permiso', sin concreción alguna. Siendo así, se desconoce la causa concreta de esta contratación, y por ende su duración, dado que no se proporciona ningún dato acerca del tipo de licencia o permiso del trabajador sustituido. Esta indefinición causal vicia los contratos de eventualidad por sustitución, puesto que no permite conocer con exactitud la causa de la contratación temporal, ni su duración, conculcando los requisitos formales para poder acudir a la contratación temporal, que tiene carácter subsidiario y excepcional en nuestro ordenamiento laboral. La parte recurrente no ha desarrollado ninguna prueba que permita afirmar la verdadera causalidad temporal de los contratos de eventualidad por sustitución suscritos con la demandante.

Como afirma la STS, Sala cuarta, de 10 de noviembre de 2020, recurso 2323/2018:

4.- En el mismo sentido, y por citar la más reciente, la STS 30/10/2019, rcud. 1070/2017 , en referencia igualmente a la contratación temporal llevada a cabo por un organismo público afirma, que 'la ausencia por vacaciones no es una situación de suspensión del contrato de trabajo con derecho a reserva de plaza, sino una mera interrupción ordinaria de la prestación de servicios que no genera vacante reservada propiamente dicha ( STS/4ª de 2 junio 1994 -3222/1993 -, 5 y 12 julio 1994 - rcud. 83/1994 y 121/1994, respectivamente - y 15 febrero 1995 - rcud. 1672/1994 -, 12 junio 2012 - rcud. 3375/2011 -, y 26 marzo 2013 - rcud. 1415/2012 -).

Y recuerda 'Precisamente la indicada doctrina se fragua al hilo de los déficits de plantilla de las administraciones públicas, para sostener que, no existiendo plazas vacantes, la desproporción del personal con el volumen de tareas justificarían la interinidad por vacante, las necesidades provocadas por la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla sólo podrían justificar -en el caso particular de las administraciones públicas- una acumulación de tareas. Conviene matizar que la utilización del contrato eventual por circunstancias de la producción se ha admitido de forma particularmente excepcional en tales casos dadas las especificidades de la situación de insuficiencia de plantilla que cabía apreciar en el ámbito de la administración. Mas en todo caso hemos rechazado que la cobertura de las vacaciones se llevara a cabo por la vía del contrato de interinidad por sustitución ( STS/4ª de 16 mayo 2005 -rcud. 2412/2004-, 12 junio 2012 -ya citada- y 9 diciembre 2013 -rcud. 101/2013-).

Tras lo que señala, que 'un desequilibrio genérico del volumen de la plantilla en circunstancias como las que concurren en la administración pública que precisa del seguimiento de procedimientos reglados de creación de plazas, podría justificar extraordinariamente la contratación temporal, ésta sólo sería posible de acreditarse la concurrencia de los elementos que definen al contrato regulado en el art. 15.1 b) ET; esto es, si concurrieran circunstancias no previsibles.

Ahora bien, la empresa es plenamente conocedora de que la plantilla con la que cuenta disfruta de vacaciones y descansos con la regularidad propia de tales situaciones y, por consiguiente, la respuesta al volumen de actividad habitual debe contemplar las horas de efectiva prestación. El que los trabajadores de la plantilla ejerciten sus derechos al descanso y a las vacaciones es una circunstancia plenamente previsible y, por consiguiente, no es, pues, ajustada a Derecho la cobertura temporal de sus funciones acudiendo a la vía interinidad por sustitución.Tales ausencias al trabajo se producen dentro del normal desarrollo del contrato de trabajo y forman parte de la previsión organizativa que corresponde llevar a cabo al empleador, alejándose de la excepcionalidad que el contrato eventual viene a solventar.

No puede olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico el contrato indefinido constituye la regla general de la que se apartan los supuestos tasados y específicamente diseñados por el legislador, caracterizados todos ellos por la nota de causalidad. Y, en ese punto, el contrato de interinidad obedece a la circunstancia extraordinaria en que pueda incurrirla plantilla de la empresa al concurrir una causa de suspensión del contrato. Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa'.

Para concluir definitivamente que las vacaciones del personal no constituyen un supuesto que permita acudir al contrato de interinidad, a lo que expresamente añade 'ni concurren las circunstancias que permitieran validar una modalidad contractual distinta, como al del contrato eventual'.

CUARTO. 1.- La aplicación de estos mismos criterios al supuesto de autos obliga a entender que es la sentencia referencial la que contiene la buena doctrina, y a la consecuente estimación del recurso.

Es evidente la clara irregularidad formal en la que incurren los contratos eventuales, que se limitan a reflejar como causa de temporalidad la 'Realización de las tareas propias de la oficina', sin ninguna otra precisión.

Hasta la propia sentencia recurrida así lo acepta, pese a que luego admite la validez de los contratos, porque, como hemos dicho, eso no impide que el organismo público demandado pueda probar la existencia de un déficit de plantilla que justifique la utilización de esta modalidad contractual.

Pero contra lo que dicha sentencia asume, no cabe sin embargo dar por válida a tal efecto, la mera y genérica invocación de la necesidad de cubrir las situaciones de vacaciones, licencias y permisos del personal de plantilla, sin mayor especificación.

Como explicamos en la precitada STS de 7 de diciembre de 2011 (rcud. 935/2011 ), la doctrina de esta Sala que acoge la posibilidad de utilizar la contratación eventual como mecanismo coyuntural para suplir la insuficiencia de personal en los organismos públicos, limita su alcance a las situaciones en las que se produce un manifiesto desequilibrio entre el personal disponible y la actividad que debe desarrollar el organismo, por la existencia de vacantes que no pueden ser cubiertas de modo rápido ya que deben respetarse los mecanismos legales que rigen en materia de empleo público.

Por eso decimos que en estos casos concurre la situación de que 'el organismo público que en un momento determinado tiene un número elevado de puestos sin titular, se encuentra en una situación de déficit de personal, en la que el trabajo sobrepasa la capacidad de los empleados disponibles, situación que puede prolongarse bastante tiempo; aparece, por tanto, nítidamente el supuesto propio de la acumulación de tareas. De ahí que sea lícito el que la Administración acuda a los contratos de trabajo eventuales para remediar, en la medida de lo posible, esa situación'.

Lo que no se acredita con la abstracta y genérica invocación de los periodos de vacaciones, licencias y permisos de los que disfruta el personal que configura la plantilla ordinaria del organismo público, sino que exige una prueba más precisa y exhaustiva de las concretas y específicas circunstancias concurrentes en esa plantilla, el número de puestos de trabajo y vacantes existentes en la misma, de lo que pueda deducirse la concurrencia de las circunstancias extraordinarias que justifiquen el recurso a esta modalidad de contratación temporal, pues como decimos en la mencionada STS 30/10/2019, rcud. 1070/2017 , ' Nada de extraordinario resulta el disfrute de los periodos de descanso y vacaciones, a los que tienen derecho todos los trabajadores de la empresa'.

2.- Basta la lectura de la sentencia recurrida para comprobar que no aparece acreditada ninguna causa extraordinaria de esta índole, y no puede por lo tanto considerarse probada la concurrencia de estas singulares razones que pudieren justificar los contratos eventuales concertados con el demandante, que deben considerarse celebrados en fraude de ley.

TERCERO.- Con respecto a la última contratación de interinidad por vacante a partir del 14/11/2007, recordaremos la interpretación y alcance jurisprudencial que se viene haciendo del art. 70 del EBEP.

La doctrina jurisprudencial ha exigido otra revisión que procede del nuevo talante jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo que se infiere no solo de la Sentencia de 22 de mayo de 2019, Recurso 1336/2018, que se atiene a la previa de 24 de abril de 2019, si no que las posteriores de 4 de julio de 2019, Recurso 2357/2018, en pleno y 20-19 R. 2732/18, con materias propias de interinidad por vacante, que viene a concluir que el mero transcurso del plazo de tres años del artículo 70 del EBEP no hace convertir en indefinido no fijo el contrato, cual sostiene a su parecer previo, por el transcurso de más de tres anualidades, ya que el fraude, o el abuso de la contratación temporal, son cuestiones que no pueden plantearse de oficio, porque incurriríamos en incongruencia extra petita.Reiterando esa doctrina unificada en relación a que la no ejecución de la Oferta de Empleo Público en el plazo de tres años a que se refiere el artículo 70 del EBEP no convierte automáticamente al contrato de interinidad por vacante en indefinido no fijo, pues no se trata de una garantía inamovible, debiendo estarse a las circunstancias del caso que autoricen el acortamiento del plazo (supuestos de fraude, abuso de derecho, que no se presumen), o también casos de prolongación (supuestos de anulación, suspensión de la Oferta por la autoridad administrativa o judicial), y que debemos considerar que la relación que vincula a la persona con la Administración no deviene en indefinida no fija por no evidenciarse una inactividad de la Administración en un contexto de crisis económica, que detalla, aun cuando no pueda plantearse de oficio.

Para ello, y por razones de seguridad y justicia, vamos a reproducir nuestra resolución judicial de 24/11/20 R-1342/20, así como la de 20/04/2021 R-416/21 en asuntos idénticos.

'Defienden que tiene que declarárseles como personal laboral fijo, ya sea desde la denominación de empleado público fijo o desde la de indefinido; lo importante, resaltan, es la estabilidad en el empleo como existe con los comparables en su situación; y en consonancia a la susodicha Directiva. Señalan que la sola declaración como indefinido no fijo es insuficiente ante la conducta fraudulenta de la empleadora seguida durante años; pues implica el mantenimiento de la temporalidad y hasta la cobertura de la vacante. No es una sanción eficaz, siguen diciendo, en cuanto que pueden ser cesados una vez que se cubra o amortice la plaza; visto lo cual la Administración sale indemne y pese a sus abusos. Por tanto, continúa, para eliminar las consecuencias indeseables de la infracción de la norma europea, hay que inaplicar aquellos preceptos iniciales que la contraríen. En consecuencia, estiman que la resolución de instancia ampara la infracción empresarial al no dotarles de la necesaria permanencia y estabilidad y la sanción que implica el reconocimiento obtenido es irrelevante e inocua; mas si se tiene en cuenta que la legislación española no contempla la posibilidad de abonar indemnización alguna ya sea como prevención, ya como sanción.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con la conclusión final obtenida por la Juzgadora de instancia. A tal efecto, sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate. De ahí que los ratifiquemos y en base a los argumentos que desglosaremos en los siguientes fundamentos de derecho

TERCERO.- La conducta fraudulenta observada por la empresa, GV en este supuesto, se contempla y reconoce desde una perspectiva esencialmente sancionatoria, pese a lo que refiere la parte recurrente, por la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS).

Se concreta en la declaración como personal laboral indefinido no fijo. Asignación que se configura en una escala superior a la meramente temporal; aunque efectivamente no conlleve adquirir la condición de fijo. Entendemos, además, que es una declaración proporcionada teniendo en cuenta que estamos en el marco de una Administración Pública, que constitucionalmente se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad -art. 103.3-, a la hora de configurar el acceso a la función pública. Es pues, reiteramos, una primera 'sanción' a una también previa actuación fraudulenta.

Una vez obtenida esa condición, normalmente por la vía judicial y como aquí también ha acontecido, hemos de presumir que disfrutan de los mismos derechos que el personal laboral fijo durante el mantenimiento de ese específico estatus. So pena de que esa conducta empresarial sea discriminatoria pues así la sanciona el art. 15.6, del Estatuto de los Trabajadores (ET) -, resoluciones del TS, de 21-7-2016, rec 134/2015 y 2-4-2018, rec 27/2017 -; y de esa manera haya de ser perseguida.

Igualmente es compatible con la pervivencia del contrato e incluso se mantendría al momento de la hipotética extinción, con otro tipo de 'sanciones'. Es el caso de lo establecido y en el num. 3, de la disposición transitoria cuadragésimo tercera, de la Ley 6/2018. Textualmente establece que las actuaciones irregulares en materia de contratación: '...darán lugar a la exigencia de responsabilidades a los titulares de los órganos referidos en el apartado segundo, de conformidad con la normativa vigente en cada una de las Administraciones Públicas....'.

CUARTO.- El punto de inflexión para deslindar las dos situaciones ahora en litigio -indefinida frente a fijeza-, va a coincidir con el momento del cese por cobertura reglamentaria de la plaza o amortización de la misma, como destacan los propios recurrentes, y, claro está, de llegar a ser el caso.

Pues bien y sin perjuicio que dicho cese pueda ser convalidable como ajustado a derecho en situaciones de normalidad extintiva, jurisprudencialmente también se viene reconociendo una indemnización coincidiendo con el mismo. La cual consideramos que 'sanciona' y nuevamente, la actuación fraudulenta del GV. Ahora desde una perspectiva cuantitativa y económica.

Resaltemos desde este punto de vista varios supuestos:

-Se dice por el TS y en relación a la cobertura reglamentaria de la plaza, que es el supuesto habitual, que: '...es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1- b) del ETen relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato...'; de acuerdo a la sentencia de 28-2-2017, rec 1664/2017 . En el mismo sentido las posteriores e igualmente de ese Tribunal, de 9-5-2017, rec. 1806/2015; 12-5- 2017, rec. 1717/2015, 19-7-2017, rec. 4041/2015 y 28-3-2019, rec. 997/2017.

-Tampoco queda exonerada de responsabilidad la Administración en el caso que se proceda a amortizar la plaza afectada. Siempre partiendo de lo establecido por el TS, ha de reconducirse la posible extinción contractual por mor de lo establecido en el art. 51.1y 52.c), del ET. Y aunque nuevamente pueda acabar convalidándose, también el despedido tiene derecho a la indemnización establecida en el art. 53.1.b), de ese mismo Texto.

-Incluso de ser cubierta esa plaza por personal funcionario, se considera por el TS que existe un despido improcedente y con las consecuencias económicas establecidas en el art. 56.1, del Estatuto de los Trabajadores-resolución del 23- 3- 2019, rec. 2123/2017-

Podrá discutirse si la cuantía establecida, especialmente en los dos primeros supuestos -20 días por año de servicio-, es o no suficiente para paliar los perjuicios generados ante lo acontecido. Y en ese sentido citaríamos las resoluciones del TJUE de 7-3-2018, asunto C-494/16 e , incluso la de 19-3-2020, asuntos C-103/18 y 429/18, aunque la problemática que allí se analiza presenta perfiles propios al referirse al personal estatutario, que no laboral, y aun más reciente el auto de ese mismo Tribunal, de 30-9-2020, asunto C-135/20 . Pero no es el momento de pronunciarse al respecto ya que cuando menos al momento de dictarse la sentencia recurrida, la relación estaba en vigor y la declaración judicial perseguida con la demanda origen de las presentes actuaciones, tenía otro contenido y finalidad bien distinta.

Un último apunte. Aunque lo acabamos de apuntar es necesario insistir en que la regulación funcionarial/estatutaria es distinta de la laboral. No está prevista en la primera un especifico marco indemnizatorio coincidiendo con su cese y a diferencia de los incardinados en esta última condición. Por lo tanto, no puede ser acogido el intento de extender miméticamente a este litigio lo solventado ante la jurisdicción contencioso-administrativa. '

Recordemos que éstas son las pautas de argumentación referida a la prestación de servicios de más de 3 años en aplicación estricta del art. 70 del EBEP en relación al art. 15 del ET y al art. 4.1 del RD 2720/1998 a las que ya hemos dado contestación especifica en nuestra sentencias por ejemplo de 16/02/21 R-3/21, citando las últimas sentencias del TS como son la de 8/10/20 R-3380/19, 10/11/20 R-3305/18 y 11/11/20 R-3052/18 (que citan la originaria STS 13/03/19 R- 3970/16) donde se analizan para la Administración Pública (allí UPV-EHU) en supuestos de contratos de interinidad por vacante y otros, que no llevan siquiera un reconocimiento de la condición de trabajador indefinido no fijo de manera automática por el transcurso y consumo del plazo de 3 años establecido por en el art. 70 del EBEP, al no quedar de manera automática, y no concurrir elementos bastantes, para apreciar que hay un plazo inusualmente largo, máxime cuando existen razones presupuestarias derivadas de la grave crisis económica que justifican la prohibición de nuevas contrataciones del Sector Público y las congelaciones de las ofertas de empleo público entre otras.

En resumidas cuentas la doctrina jurisprudencial actual (véanse las sentencias del TS 3/11/20 R-1664/19, 14/01/2021 R-3616/18, 1450/19, 1249/19; 27/01/21 R-3577/18; 2/02/21 R-3204/18, 3231/18 y 17/02/21 R-4789/19) permiten adverar determinadas situaciones y valoraciones que podrían justificar razones económicas, de congelación de oferta de empleo público como ya hemos efectuado o incluso por circunstancias de necesidades del servicio, dicho carácter de exceso temporal.

En nuestro caso, la trabajadora fue contratada como interina para cubrir plaza vacante el 14 de noviembre de 2007. No consta la existencia de convocatorias para la cobertura de la plaza vacante que viene ocupando la trabajadora, y que sigue ocupando en la actualidad, (más de 14 años), de manera que su contrato temporal de interinidad ya devino 'inusualmente largo'.

Aunque el EBEP entró en vigor el 13 de mayo de 2007, desde esa fecha hasta la actualidad han transcurrido con creces los tres años que establece el artículo 70 del EBEP para la cobertura de vacantes.

Se trata de un tiempo notablemente superior a los tres años, que es el plazo que históricamente se ha fijado por el legislador como límite máximo para las contrataciones temporales. Ya el Estatuto de los Trabajadores en el año 1995 establecía en su artículo 15:

d) Cuando se trate de lanzamiento de una nueva actividad. En este caso la duración de los contratos no podrá exceder de tres años, pudiendo prorrogarse por acuerdo entre las partes por períodos no inferiores a los mínimos que en su caso se establezcan.

Por consiguiente, no solo el EBEP fija un plazo de tres años para la cobertura de las vacantes, sino que, además, la legislación laboral desde tiempos remotos viene fijando el límite de tres años para las contrataciones temporales, como explicamos en nuestra sentencia de fecha 24 de septiembre de 2019, recurso 1407/2019.

Dicho límite trianual ha sido ampliamente superado en el caso que examinamos, puesto que desde el año 2007 han transcurrido 14 largos años en los que la trabajadora estuvo en situación de interinidad por vacante, sin ninguna actuación por parte del Gobierno Vasco tendente a solventar esta situación de irregular provisionalidad.

Como también dijimos en nuestra sentencia anterior, (recurso 1407/2019), a partir del año 2015 ya no existía prohibición de convocatoria de empleo público; y, sin embargo, durante los años posteriores tampoco el demandado cubrió legalmente la plaza ocupada por la demandante. Aunque descontemos los años de prohibición presupuestaria de convocatoria de plazas, tenemos un total de casi 10 años de duración de la contratación temporal de interinidad, no cubiertos por la prohibición de las LPGE ni por actuación alguna del Departamento de Trabajo.

Sentado lo anterior, y tomando como simple criterio orientador el plazo máximo de tres años para la provisión de plazas que fija el artículo 70 del EBEP, y la normativa laboral en general, debemos colegir que, en este caso concreto, al contrato de interinidad por vacante debe calificarse como inusualmente largo, y convertirse en indefinido no fijo.

En este caso no concurre ninguna de las dos circunstancias que valora el TS para rechazar la condición de indefinido al interino, puesto que ni existe prohibición legal de convocatoria pública desde el año 2015, ni ha existido actuación alguna de la Administración para la cobertura de la plaza.

El contrato de interinidad se ha prolongado en esta situación irregular más de tres años, (10 años), sin olvidar que la trabajadora lleva en la misma plaza 14 años. Por ello, procede reconocer a la demandante la condición de indefinida no fijo, como hizo la sentencia recurrida, habida cuenta la pertenencia al sector público de la entidad demandada, - artículo 103.3 CE-.

Con todo debe salirse al paso y desestimar la infracción jurídica que denuncia la Administración recurrente referida a la invocación de la prescripción del art. 51 del ET, por cuanto no solo es una cuestión novedosa que no se trajo a colación en el momento procesal oportuno de la instancia, sino que además la prestación de servicios y vigencia del contrato se mantiene, por lo cual no existe la prescripción denunciada.

Por todo lo manifestado procede la desestimación del recurso de suplicación de la Administración recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la Administración recurrente ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS, habrá condena en costas y pérdida de depósito si lo hubiera.

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Eibar de fecha 18/12/2020, dictada en proceso sobre RPC, autos 305/20, y entablado por Cristina frente a DEPARTAMENTO DE TRABAJO Y JUSTICIA DEL GOBIERNO VASCO, se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la Administración recurrente que deberá hacer frente a los honorarios de la Letrada de la parte impugnante en cuantía de 400€.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0599-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0599-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.