Sentencia Social Nº 8622/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 387/2006 de 04 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2005 - 0001148

mm

ILMA. SRA. ÁNGELES VIVAS LARRUY

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 4 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8622/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por INEM Girona frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Girona de fecha 22 de juny de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 329/2005 y siendo recurrido/a Matsushita Electric España, S.A. y Claudio . Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. ÁNGELES VIVAS LARRUY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de juny de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada por Claudio contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA, S.A. y con revocación de la resolución administrativa impugnada, declarar que la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida es 71,76 EUR/día, condenando a la demandada a acatar el presente pronunciamiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMER. Claudio va prestar serveis fins al dia 31.1.05 en l'empresa MATSUSHITA ELÈCTRIC ESPAÑA, SA, ostentant la categoria professional d'Oficial 3ª.

SEGON. La relació laboral es va extingir mitjançant ERO 28/04, passant a sol.licitar la prestació per desocupació corresponent.

TERCER. El Servicio Público de Empleo Estatal va dictar una resolució en data 23.2.05 per la qual reconeisia a l'actora un periode de desocupació de 6.2.05 a 5.2.07, amb una base reguladora de 48,56 EUR( día (F. 35 bis).

QUART. Interposada reclamació prèvia va ser desestimada en els termes següents:

"Que habiendo solicitado una prestación de desempleo, una vez aprobada la misma, no está de acuerdo con su base reguladora al no incluir en el cálculo de la misma un plus mensual de dedicación por importe de 600,00 euros al que tienen derecho los trabajadores afectados por el expediente de regulación de empleo autorizado a la empresa MATSUCHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. Por tal motivo, interpone reclamación prvia, en la que manifiesta lo que cree conveniente a su derecho y que se da aquí por reproducido.

RESULTADO:

Que en la tramitación de este expediente se han seguido las formalidades legales.

CONSIDERANDO:

Que esta Dirección Provincial es competente para conocer y resolver sobre la reclamación previa conforme a lo dispuesto en los arts. 226y 228 del Texto Ref. de la LGSS (R.D. Leg. 1/1994 ).

CONSIDERANDO:

Que según art. 211.1 del TRLGSS , la base reguladora de la prestación por desempleo, será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del periodo cómputo como de ocupación cotizada. En este caso, se trata de determinar si el plus de dedicación se debe incluir en el cómputo de aquella base. La respuesta ha de ser negativa en base al informe de la Inspección de Trabajo Seguridad Social de fecha 28.7.04 que considera que dicha cantidad responde a una indemnización por razón del despido colectivo en base a los siguientes fundamentos:

A)Es una cantidad uniforme para todos los trabajadores.

B) Se fija con independencia de sus categorías.

C) Que no se incluye en la base de cálculo de la indemnización de 62 días por año de servicio.

D) Es una cantidad fija, previamente calculada, que se incrementaría, en su caso, con las cantidades que nos e abonasen a los trabajadores que dejan de prestar servicios antes del 23.12.03.

E) Su cuantía no depende de posibles variaciones en la producción ni se han fijado otros criterios que puedan hacer disminuir la misma.

F) Se consedira que con ella se pretende hacer frente a un posible absentismo laboral consecuencia del que se considera el único elemento objetivo que lleva a establecer el pago de esta cantidad: la decisión empresarial del cierre.

Esta Dirección Provincial de Girona, en base a los receptos citados y demás de general aplicación, dicta la siguiente

RESOLUCIÓN:

DESESTIMAR, en todos sus términos, la RECLAMACIÓN PREVIA planteada por el/la Sr./a Claudio en base al art. 211.1.1 del TRLGSS (r.d. Leg 1/1994 ."

CINQUÈ. L'empresa va presentar ERO per extingir els contractes de la totalitat de la plantilla, havent subscrit en data 4.6.04 un pacte en el qual s'indicava el següent:

<...ambas partes reconocen que es de vital importancia para un ordenado cierre de la planta que hasta que se produzca el mismo (31.3.05), se matnenga la productividad y el índice de absentismo dentro de los nieveles actuales, es por ello que cada trabajdor afectado por el Ere recibirá un pago mensual de 600 euros brutos con independencia de su categoría, antigüedad o tipo de contrato en concepto de plus de dedicación...>

<....Las cantidades previstas incialmente para este concepto (600 euros brutos por 250 empleados por 8 meses) y no abonados en los plazos establecidos como consecuencia de finalización de contrato anticipada, pasarán a una reserva que en concepto de bonos adicional será repartida a partes iguales por los empleados que se encuentren de alta en la empresa a fecha 23.12.04...>. (No controvertit).

SISÈ. L'empresa va efectuar les cotitzacions mensuals corresponets a la TGSS com a retribucions salarials, i l'esmentat plus no es va pagar durant els mesos de vacances. (No controvertit)

SETÈ. Durant els anys 2002 i 2003 l'empresa va abonar plusos de productivitat lineals, equivalents als de 2004. (Informe de la TGSS).

VUITÈ. El plus de dedicació, establert per al manteniment de la producció, s'ha abonant durant els anys 2002, 2003 i 2004, mensualemtne, i no al final de la relació laboral pel cessament o acomiadament.

NOVÈ. La base reguladora de la prestació de desocupació, tenint en compte el lus de dedicció, seria de 71.76 EUR/dia. (No controvertit)

DESÈ. La Inspecció de Treball i Seguretat Social va emetre en data 28.7.04 un extens informe la part final del qual era:

"De la actuación practicada no ha podido constatarse, a partir d elos datos disponibles, la existencia de una connivencia entre empresa y trabajadores para el incremento de las prestaciones de Seguridad Social y con ello la obtención de unas prestaciones superiores a las debidas, ya que si biene se ha acordado el abono de esta cantidad, el hecho de incluirse en la base de cotización, según se señaló, fue decidido por considerar que al obedecer a un mantenimiento de la producción tenían un carácter salarial. No obstante, aunque no se haya comprobado tal convivencia, la actuante estima, por las razones señaladas, que la naturaleza de la cantidad abonada por el conepto de plus de dedicación, contenida en el acuerdo de 4 de junio de 2004 alcanzado entre la empresa Matshusita Electic spaña S.A. y el Comité de Empresa es la de una indemnización por razón del despido colectivo, y por tanto no debería computarse a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones."

Per part seva -i amb revocació d'un pronunciament provincial de data 10.12.04- la Tresoreria General de la Seguretat Social va informar en un escrit de data 21.3.05 en sentit contrari, al valorar nous fets com ara que en els anys 2002 i 2003 ja s'havien abonat plusos de productivitat similars als abonats en l'any 2004.

D'aqesta forma deia:

"En el supuesto de que se trata, en la medida en que las cantidades entregadas a los trabajadores lo son, como queda dicho, no por el cese ( o despido) sino mientras permanezcan en activo y hasta el cierre de la empresa; son cantidades que se venían abonando mensualmente con anterioridad (ejercicios 2002 y 2003); y que generaron la correspondiente cotización a la Seguridad Social; que se perciben linelamente, mes a mes, y por el colectivo al que se dirigen (mayoritariamente joven) y según informe de la Inspección de Trabajo ySeguridad Social, no se advierte intencionalidad de producir incrementos irregulares de bases -cuestión esta que, en última instancia, corresponde valorar al INSS en su momento-, es por lo que, esta Subdirección General considera que las referidas cantides, en tanto se perciban por el trabajo realizado, son remuneraciones que se abonan mensualmente y que forman parte de la base de cotización a la Seguridad Social, sin que participen del carácter propio de las indemnizaciones por despido, toda vez que, como ya se ha señalado, en el momento de su percepción no se ha producido el cese de los trabajadores en la empresa."

Finalmente, en dato 5.4.05, la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, fins i tot declarant estar mancat de competència per a la consulta elevada, indicava el següent:

"En consecuencia, el pronunciamiento de ésta, contenido en el mencionado informe de 21 de marzo de 2005, y que concluye en que el complemento origen del conflicto ha de formar parte "de la base de cotización a la Seguridad Social) no existen causas o motivaciones ni sustanciales ni competenciales para que el sentido de tal pronunciamiento deba ser revisado por esta Dirección General."

TERCERO.- Con fecha se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"DISPONGO: Acoger las aclaraciones instadas por MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. y SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, quedando redactado el Hecho Noveno de la siguiente forma:

"NOVENO.- La base reguladora de la prestacion de desempleo, teniendo en cuenta el plus de dedicación, seía 69,85 EUR/día. (No controvertido)

y el Fallo de la sentencia de la siguiente forma.

"Estimar la demanda presentada por Claudio , contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATALy MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. y con revocación de la resolución administrativa impugnada, declaro que la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida es 69,85 EUR/día, condenando a la entidad pública a acatar el rpesente pronunciamiento, con absolución de la mercantil"."

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Inem (Girona), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó el demandante, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estima la demanda inicial en solicitud de que se reconozca la base reguladora de la prestación de desempleo en cantidad superior a la que reconoció el INEM, por un periodo de 720 días, recurre la éste al amparo del artículo 191 apartado c) de la LPL , denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 211.1 de la LGSS , alega que estamos en un caso en el que el acceso a las prestaciones de desempleos produce después de un ERE, en el cual se habían extinguido los contratos de trabajo y fijado entre los pactos el pago de 600 euros a cada trabajador, pagaderos en 8 meses. alega que se trata de conceptos indemnizatorios, y ello en relación con el artículo 26.2 del ET , en el que se establece que no tendrán la condición de salario las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos en base a que no retribuyen trabajo. Con este argumento, y señalando que los han cobrado todos los trabajadores y rechazando en suma que las cantidades no están vinculadas al trabajo ni al rendimiento, aunque se las haya llamado complemento de dedicación, y en definitiva que dice que si la empresa lo paga que lo haga, pero que no puede dejarse a la voluntad de las partes la fijación de la bases de cotización.

Por su parte los impugnantes solicitan la confirmación de la sentencia insisten en el carácter salarial, que se trataba de un plus, que han cotizado por el mismo y que la Tesorería ha venido aceptándolo.

La sentencia como se ha dicho estima la demanda parte de los hechos de admisión de esas cotizaciones indicando que hay que estar para hacer el cálculo a las realizadas, y que en todo caso no cabe resolver por no ser competente si una partida debe cotizar o no, al ser materia de gestión recaudatoria.

SEGUNDO.- Entendemos que nos e han producido las infracciones que denuncia la recurrente. El planteamiento que hace parece sugerir aunque no dice, que se han incrementado las cantidades mensuales de cotización en los últimos ocho meses de los trabajadores. Entendemos que en principio el pago del complemento esta dentro de la estructura salarial. Una posición contraria a ello y en particular la conclusión de la Gestora de que se ha cotizado indebidamente y que además se ha aumentado de forma deliberada la base para obtener mayores prestaciones entendemos que no ha de prosperar, pues como la Sala había indicado en otras ocasiones al tratar los incrementos indebidos de las bases para la jubilación y su eficacia, en los supuestos en que se pudiera demostrar el fraude de ley de conformidad con lo establecido en el articulo 6.4 del C.C ., no resultan a esta caso aplicable pues ni tan solo se ha alegado la existencia del mismo. Por otra parte, como señala la impugnante del recurso del INEM estos complementos habían sido percibido en otras ocasiones. En todo caso del punto 3º del pacto en el que se reflejan las condiciones del ERE, en apartado distinto a los puntos referidos a las cantidades indemnizatorias, consta el pago de ese plus dedicación: "con el objetivo de mantener la productividad, y el índice actual de absentismo", acordándose pagar mensualmente a los trabajadores hasta la extinción de los contratos con carácter lineal". Consta también que se habían pagado cantidades lineales en otras ocasiones (St. Jdo. Nº 2 de Girona), de que eran cantidades cotizables, informa la Tesorería. En todo caso, como antes de indicaba, no habiéndose denunciando ni probado la posible existencia de fraude de ley por la Gestora que es procede la confirmación de la sentencia y la desestimación de la demanda inicial, 7468 pues en este caso como en otros que la Sala ha resuelto, por todos la sentenciad dictada en el Rollo de suplicación 7468/05 , no se han producido las infracciones que denuncia la recurrente y en consecuencia procede la confirmación de la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Girona nº 2 en fecha 22 de junio de 2005 autos nº 329/05 seguidos a instancia de Claudio contra SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL i MATSUSHITA ELECTRIC ESPAÑA S.A. debemos CONFIRMARLA Y LA CONFIRMAMOS.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.