Sentencia Social Nº 863/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 3944/2007 de 26 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0003944/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023334, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 3944/2007

Materia: DESEMPLEO

Recurrente/s: Pedro Francisco

Recurrido/s: SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ELECTROMÉSTICOS MENAJE DEL HOGAR S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 22 de MADRID, DEMANDA 1146/2006

J.S.

Sentencia número: 862/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiséis de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 3944/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Alejandro López-Royo Migoya en nombre y representación de Pedro Francisco , contra la sentencia de fecha veintiuno de mayo de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 22 de MADRID, en sus autos 1146/2006, seguidos a instancia de la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ELECTROMÉSTICOS MENAJE DEL HOGAR S.A., en reclamación por Desempleo, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- En fecha de 21.7.2005 se dicta sentencia por el Juzgado de lo Social n°6 de Madrid (Autos despido n°526/2005) cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

Que desestimando la excepción de caducidad invocada por ELECTRODOMESTICOS MENAJE DEL HOGAR S.A., y estimando la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco contra ELECTRODOMESTICOS MENAJE DEL HOGAR S.A., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del actor, llevado a cabo por la referida empresa sin cumplir las formalidades legales pertinentes, condenando a aquella a optar entre la readmisión del trabajador o el abono al mismo de una indemnización de 23.885,33 euros.

En su caso deberá abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 116,23 euros/días, teniendo en cuenta que durante el período en que permanezca en situación de IT con el contrato suspendido no devengará cantidad alguna en concepto de salarios.

La opción deberá ejercitarse por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días hábiles contados a partir del siguiente a la notificación de la sentencia, entendiéndose, caso de no ejercitarse expresamente, que se opta por la readmisión.

SEGUNDO.- Mediante Auto de fecha 17.10.2005 dictado por el Juzgado de lo Social n°6 de Madrid se resuelve:

Despachar ejecución provisional de la Sentencia dictada el 21.7.2005 en los presentes autos, requiriendo a la empresa ELECTRODOMESTICOS MENAJE DEL HOGAR S.A. para que abone al trabajador D. Pedro Francisco desde el 29.9.2005 y mientras dure la tramitación del recurso de Suplicación interpuesto contra aquella, la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse el despido, debiendo indicar al trabajador si debe incorporarse a su puesto de trabajo, o si prefiere hacer el abono aludido sin compensación alguna.

Requerir a la empresa ELECTRODOMESTICOS MENAJE DEL HOGAR S.A. para que, en el plazo de CINCO DIAS abone al trabajador la cantidad ya vencida correspondiente al período 29.9.2005 - 17.10.05 y ascendente a 2.208,37 euros (116,23 euros x 19 días), bajo apercibimiento de proceder a su ejecución por vía de apremio.

TERCERO.- En fecha de 27.12.2005 se dicta sentencia por la Sala de lo Social del T.S.J. de Madrid que confirma la sentencia de instancia de fecha 21.7.2005 .

CUARTO.- El actor fue despedido por segunda vez en fecha de 16.3.2006, reconociéndose la improcedencia del despido, con abono de indemnización, liquidación, saldo y finiquito.

El trabajador acepta la extinción de la relación laboral en la citada fecha.

QUINTO.- Enfechade 22.3.2006 se firma Acuerdo entre el actor D. Pedro Francisco y la empresa demandada "Electrodomésticos Menaje del Hogar S.A."en cuyo apartado II se establece lo siguiente:

II. Que asimismo, la empresa manifiesta, igualmente, nada tener que reclamar al trabajador, incluso por el concepto de cobro de prestaciones indebidas por desempleo que pudiera haber percibido por el trabajador asumiendo la empresa la posible reclamación que se le efectuase por el INEM y por tal concepto.

SEXTO.- Mediante Resolución del SPEE de fecha 15.7.2005 se reconoce al actor prestación por desempleo desde el 13.6.2005 con motivo del despido efectuado al actor por la empresa demandada de fecha 14.4.2005 (permaneciendo de baja por I.T. hasta el 12.6.2005).

SÉPTIMO.- En fecha de 26.5.2006 el SPEE dicta resolución por la que se Acuerda iniciar el procedimiento para la revocación de oficio del derecho a la prestación por desempleo reconocida al actor.

OCTAVO.- Tras la tramitación del oportuno expediente administrativo y concedido el trámite de alegaciones al actor, se dicta resolución por el SPEE, en fecha de 24.7.2006, que resuelve revocar la resolución de reconocimiento de su derecho desde la fecha de inicio y declarar la percepción indebida de la prestación, en la cuantía de 4.592,98 euros, por el período comprendido desde el 13.6.2005 al 30.11.2005.

NOVENO.- No mostrándose conforme con dicha resolución interpuso la preceptiva reclamación previa que le ha sido desestimada mediante resolución del SPEE de fecha 3.11.2006."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (Electrodomésticos Menaje del Hogar S.A. y SPEE).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha tres de septiembre de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día trece de diciembre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los cuatro motivos de que consta el recurso del actor contra la sentencia de instancia tiene su apoyo procesal, como el siguiente, en el apartado b) del art 191 de la LPL y propugna la adición de un nuevo hecho, que habría de ocupar un lugar intermedio entre el primero y segundo pasando a denominarse "segundo", donde aparezca que dicha parte solicitó ante el INEM (hoy SPEE) prestación por desempleo el 27-6-05 reconociéndosele la misma, aunque no consta en el expediente administrativo la resolución correspondiente, y que en ese momento el trabajador se encontraba despedido sin que el Juzgado que menciona, ante el que pendía el correspondiente procedimiento sobre el particular, hubiese dictado aún sentencia. Cita al respecto los documentos obrantes a los folios 17-24, 27 y 48 -51 de los autos.

Cabe acoger la fecha de solicitud prestacional, que, en efecto, es la mencionada, según el contenido del documento obrante al folio 17 de los autos y que no aparece en el relato de la sentencia recurrida, sin que el hecho del reconocimiento mismo se haya discutido por lo que es intrascendente cualquier referencia a éste cuando se trata precisamente de la revocación de dicha decisión que es presupuesto de la que se enjuicia en este procedimiento y sin que pueda tampoco acogerse una pretensión fáctica formulada negativamente como la de la no constancia en el expediente, lo cual, por otra parte, carece de relevancia por lo antedicho, apareciendo en el mismo, de todos modos, una referencia expresa al reconocimiento "por Resolución de 15-7-05" (folios 66 y 67).

Tampoco procede la precisión de que "en ese momento el trabajador se encontraba despedido" porque ello constituye, en realidad, un concepto jurídico y no un hecho propiamente dicho y en cuanto a si se había dictado o no sentencia en el proceso correspondiente no hay más que comparar la mencionada fecha d solicitud y la que se hace constar en el ordinal primero de la declaración fáctica de la sentencia recurrida relativa al momento en que se dictó dicha sentencia para deducir tal conclusión por lo que resulta innecesaria consignarla expresamente, de manera que sólo en los términos que se vienen de apuntar cabe acoger el motivo.

SEGUNDO.- El segundo insta la revisión del hecho segundo de la sentencia combatida para que se complete su contenido con un párrafo que, en sustancia, diga que por el citado auto de 17-10-05 el trabajador fue sancionado con privación de los salarios de tramitación desde el 12-6-05 (fecha de su alta médica no comunicada a la empresa) hasta el 28-9-05, habiendo sido aclarada tal resolución por otro auto de 8-11-05 en el que se indicaba que al haber optado la empresa por readmitir sin prestación de servicios durante la tramitación del recurso de suplicación en ese proceso de despido, debía comunicarle con tres días de antelación el lugar y hora cuando tuviese que producirse la reincorporación. Se apoya en los documentos de los folios 58-59, 125-126 y 157-160 de los autos.

El motivo no puede prosperar, a pesar del esfuerzo dialéctico desplegado por el recurrente, porque por lo que hace al primer extremo, las precisiones referidas figuran ya en el cuarto párrafo del único fundamento jurídico de la resolución recurrida que puesto en relación con el hecho cuya revisión se solicita da una visión integrada del contenido del auto de 17-10-05 .

En cuanto al auto aclaratorio, nada añade ni quita a la cuestión litigiosa pues se limita a precisar -como se deduce de lo consignado precedentemente al respecto- la obligación empresarial de comunicar anticipadamente al trabajador en su momento su reincorporación efectiva a su puesto y ello no posee trascendencia respecto del objeto del actual litigio.

TERCERO.- El tercer motivo, que al igual que el siguiente y último se basa en el apartado c) del mismo precepto y norma que los anteriores, considera vulnerado el art 209.5.b) de la LGSS , siendo de acoger en parte, porque aunque en principio el art 209.5.b) de la LGSS sería aplicable, no lo es en este particular caso, de perfiles muy específicos, cuyas concretas circunstancias impiden finalmente la operatividad del mismo.

En efecto: se trata de una reclamación de prestaciones incompatibles con salarios de tramitación devengados tras la sentencia de instancia que no devino firme hasta su confirmación por la de la Sala -que no consta, a su vez, que fuese recurrida- de modo que cuando se efectuó la reclamación de la entidad gestora dicha firmeza ya se había producido, lo que comportaba la readmisión del trabajador tal y como sucedió, según se infiere del incombatido hecho cuarto de la sentencia, que habla de un segundo despido meses después de dictarse la referida sentencia de la Sala, sin que, en fin, quepa confundir -como evidentemente hace la empresa en su escrito de impugnacición- la falta de reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo durante la tramitación del recurso con la no readmisión, desde el momento en que lo primero sólo supone la no prestación de servicios pero en tanto en cuanto hay de todos modos obligación de abono de salarios, implican la vinculación del mismo a la empresa en esa situación especial, que no es, en consecuencia, la inadmisión o falta de readmisión sino tan solo la mencionada no prestación de servicios, circunscrita, por otra parte, a ese concreto período que finalizaba con la reincorporación plena tras la sentencia de la Sala de 27-12-05 confirmatoria de la de instancia seguida de un ulterior despido el 16-3-06, que es lo que asimismo se infiere del hecho segundo de la sentencia recurrida cuando alude al requerimiento judicial efectuado a la empresa en ejecución provisional de la sentencia de instancia de despido para que durante la tramitación del recurso de suplicación en ese proceso, satisficiese al trabajador la misma retribución que venía percibiendo hasta entonces, indicándole si debía o no reincorporarse a su puesto. Sobre esta base, puede entenderse, como se acaba de decir, que son -en principio- aplicables el precepto y norma referidos.

Ahora bien: al no conocer la empresa el alta médica del trabajador en su momento y seguir creyendo que éste continuaba en situación de IT ante la ocultación consciente de ese dato por parte del mismo, dicha empleadora no podía detraer de salario de tramitación alguno el importe prestacional, tal y como previene la norma ("el empresario deberá ingresar en la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieren correspondido con el límite de la suma de tales salarios"), y, por tanto, la responsabilidad es únicamente del trabajador, que estaba en situación de IT desde el 14-3-05 (percibiendo en consecuencia la prestación correspondiente a esa contingencia) y fue despedido el 14-4-05 mientras continuaba en IT, sin que comunicase su alta producida el 12-6-05, a partir de cuyo momento la empresa tendría que haber satisfecho tales salarios y detraído de éstos el importe de la prestación de desempleo con ingreso en la entidad gestora, lo cual, crea esa situación atípica debida exclusivamente a la conducta consciente del propio trabajador, que, no obstante, sólo es extensible hasta el 28-9-05, de manera que el resto del período: 29-9-05 a 30-11-05 no se le puede reclamar.

CUARTO.- El cuarto y último motivo, que señala la infracción de los arts 1091 y 1.255 del C.C . alude al acuerdo habido entre el trabajador y la empresa el 22-3-06 a que hace referencia el hecho quinto de la sentencia impugnada, siendo de tener en cuenta al respecto, en primer lugar, que aun cuando se haya demandado también en este proceso a la propia empresa, ello no desvirtúa la naturaleza y contenido del mismo (proceso de reintegro prestacional) dirigido a impugnar una resolución del SPEE conteniendo un requerimiento económico al actor y contra el cual acciona éste solicitando en el suplico de su demanda que se declare que no hay lugar a la revocación prestacional, que las prestaciones no son indebidas y que no procede ninguna devolución, de modo que aun cuando se haya dirigido también dicha demanda a la empresa, es evidente que sólo se hace para que pueda conocer el litigo y ser oída en el mismo previniendo hipotéticas consecuencias ulteriores por posibles reclamaciones al respecto, no para que sea condenada en él, de ahí que no se solicite expresamente, no cabiendo olvidar, por otra parte, que respecto de dicho acuerdo la entidad gestora es un tercero (como así se cuida de argumentar ésta en su propio escrito de impugnación), por lo que no puede afectarle negativamente obligándole a dirigir su reclamación a la empresa en vez de al trabajador cuando sólo a éste es imputable la situación creada, según se dice en la sentencia de instancia y el actor no puede rebatir, cabiendo, en fin, añadir, que precisamente porque ha sido llamada al proceso la empresa empleadora y el actor ha alegado la existencia del acuerdo, sobre el que se manifiesta la propia sentencia de instancia en el hecho quinto de su relato fáctico, discutiendo, en fin, en este recurso las partes su alcance y contenido, puede y debe la Sala expresar su parecer al respecto, entendiendo lógico y congruente con todo ello el argumento que también da la empresa en este extremo al impugnar el recurso cuando manifiesta que el acuerdo dice literalmente -y esa, según dicha parte, era la intención de los suscribientes- que ésta se haría cargo de las prestaciones que el SPEE le reclamase en el caso de dirigirse directamente contra ella ("asumiendo la empresa la posible reclamación que se le efectuase por el INEM y por tal concepto"), lo que dicho organismo no ha hecho, siendo, como se decía congruente tal planteamiento con la situación habida, pues no se entendería fácilmente que la empresa asumiese el compromiso de abonar lo que la entidad gestora reclamase, en su caso, al propio trabajador cuando ello confirmaría la tesis de que no se reclamaba a la empresa porque no era ella la obligada a ingresar el correspondiente importe sino el trabajador mismo por su consciente conducta improcedente, lo que acarrea una obligación o débito personalísimo e intransferible, de modo que, la empresa se subrogaría indebidamente en el lugar de quien ha incurrido en la responsabilidad subsiguiente por tal comportamiento aun sin tener participación alguna en el mismo, lo que podría entenderse incluso como un pacto contrario al art 1.255 del C.C . por opuesto a la ética necesaria en este ámbito.

En consecuencia, si acaso, el motivo puede ser acogido en los términos que se derivan del razonamiento precedente y en armonía con el mismo, suponiendo tan solo la exoneración parcial del actor de la reclamación que se le efectúa, sin perjuicio, en su caso, de que ese bimestre la entidad gestora pudiera exigírselo, en su caso, a la empresa en función no sólo ya del propio precepto normativo (art 209.5.b ) de la LGSS) sino también del referido acuerdo expreso habido entre las partes, tal y como la propia empresa admite -siquiera sea en términos hipotéticos- al contestar al tercer motivo del recurso (apartado C de su alegato, página 6, "in fine" de dicho escrito).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 22 de Madrid, de fecha veintiuno de mayo de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y ELECTRODOMÉSTICOS MENAJE DEL HOGAR S.A., sobre Desempleo, y, en consecuencia, que debemos revocar y revocamos parcialmente la expresada resolución en el sentido de dejar sin efecto la reclamación de la entidad gestora al actor por el período comprendido entre el 29-9 y el 30-11-05, condenando a los demandados a estar y pasar por lo declarado con los efectos inherentes a ello.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-3944-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.