Sentencia Social Nº 863/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 510/2007 de 30 de Enero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0021641

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ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 30 de enero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 863/2009

En los recursos de suplicación interpuestos por MUTUA ASEPEYO y Rubén frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 22.02.2008 dictada en el procedimiento nº 510/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Esgrup, S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11.07.2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22.02.2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que desestimando la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la sociedad ESGRUP S.A. y D. Rubén en reclamación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo debo absolver y absuelvo a los demandados de las peticiones contenidas en el suplico de la demanda y desestimando la demanda acumulada instada por D. Rubén contra el INSTITUTO NACIOINAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social y la sociedad ESGRUP S.A. en reclamación por incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, se absuelve a los demandados de los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Rubén , nacido el 16 de diciembre de 1.976 , titular del D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General , con el nº NUM001 , de profesión habitual Oficial Construcción-Encofrador , acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula.

La base reguladora calculada por el INSS para la incapacidad permanente parcial de 1.958,53 euros y la base reguladora para la incapacidad permanente total de 23.081,59 euros.

La base reguladora calculada por Mutua asciende para la Incapacidad Permanente parcial a 1.931,7 euros y para la incapacidad permanente total a 23.081,59 euros.

La base reguladora en el cálculo efectuado por la parte actora asciende a 2.341,80 tanto para la incapacidad permanente total como para la incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- El día 28 de enero de 2.005 , cuando se encontraba prestando servicios por cuenta y orden de la empresa ESGRUP S.A. , que tiene concertado el riesgo de accidentes de trabajo de sus productores, con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social ASEPEYO , sufrió accidente de trabajo consistente en traumatismo, impacto de un fragmento de PVC en ojo derecho.

TERCERO.- Pasó a situación de incapacidad temporal y tras tratamiento médico y rehabilitador a cargo de la Mutua demandada, esta extendió parte de alta por curación con secuelas, el 3 de noviembre de 2.005 .

CUARTO.- La resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Barcelona, de fecha 29 de enero de 2.007 , declaró al trabajador actuante en situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad parcial para su profesión habitual, de Oficial Construcción- Encofrador , derivada de accidente de trabajo, sin posibilidad razonable de recuperación, con efectos desde el alta médica, y el derecho a percibir una cantidad a tanto alzado de 47.004,72 euros , equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, de cuyo pago era responsable la Mutua demandada con las responsabilidades legales del I.N.S.S y la T.G.S.S., tras emitir dictamen médico el ICAM que recogía como dolencias acreditadas : " Traumatismo ocular ojo izquierdo, deficit visual severo. Agudeza visual ojo derecho 0,03. AV O.D.cc. 0.1 AV OI 0,8 AV cc 1 "

QUINTO.- Formuló reclamación previa Mutua Asepeyo y el trabajador. Por resolución del INSS de fecha 15 de mayo de 2.007 que se resuelve la reclamación previa instada por Mutua Asepeyo se recoge en su hecho 7º que se sufrió un error al indicar las lesiones en la resolución de fecha 29 de enero de 2.007 ya que el traumatismo ocular fue en el ojo derecho, y desestimó la reclamación previa. Por el trabajador accidentado se presentó reclamación previa . Por resolución del INSS de fecha 7 de noviembre de 2.007 se revisó de oficio la resolución de fecha 14 de mayo de 2.007 y en consecuencia, desestima la reclamación previa formulada por el interesado en fecha 28 de septiembre de 2.007 y ratifica el resto de los pronunciamientos de dicha resolución. Solicita la mutua se declare que Don. Rubén se halla afecto de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con 950,00 euros de acuerdo con el baremo nº 2 y de cuyo pago es responsable Asepeyo, sin perjuicio de las responsabilidades del INSS y de la TGSS. Solicita el trabajador D. Rubén se declare que se halla afecto en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 2.341,80 euros y subsidiariamenta sea declarado en situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. con una base reguladora de 2.341,80 euros .

SEXTO.- La parte actora padece: " Secuelas traumatismo ojo derecho con perforación corneal traumática con ruptura de cristalido ojo derecho . I.Q. Queratoplastia O.D. Pseudofaquia OD . AV OD 0,05 , AV OI. 0,60 ."

SEPTIMO.- El Sr. Rubén inició la prestación de trabajo para la sociedad ESGRUP S.A. en fecha 10 de enero de 2.005 y cesó en la misma en fecha 9 de abril de 2.005. El Accidente de trabajo tuvo lugar en fecha 28 de enero de 2.005.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación las partes demandantes de las demandas acumuladas, que formalizaron dentro de plazo, y que de las partes contrarias, a las que se dió traslado lo impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó las demandas acumuladas que solicitaban, el trabajador el reconocimiento de una invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, y la Mutua la declaración de lesiones permanentes no invalidantes, se alzan en suplicación ambas partes litigantes articulando sus respectivos recursos por la doble vía de los apartados b) y c) del artículo 191 de la vigente Ley de Procedimiento Laboral , cuyos recursos han sido mutuamente impugnados.

Entrando a conocer del recurso articulado por el trabajador, pretende el primer motivo del recurso la revisión de los hechos probados de la sentencia impugnada para que se modifique el ordinal primero en el sentido de adicionar al mismo que el salario que percibía el actor en Enero de 2.005 era de 78,06 euros diarios (2.341,80 euros mensuales) según consta en la hoja de salario de ese mismo mes, para seguidamente ofrecer un texto alternativo idéntico al que consta en la narración fáctica, por lo que tal modificación se rechaza por innecesaria.

También pretende la adición de un nuevo ordinal en el que se recojan las principales tareas que realizaba como encofrador apoyando tal adición en el informe de trabajos habituales presentado por las Mutua y obrante a los folios 198 a 200 de las actuaciones, cuya adición se rechaza por intrascendente al ser notorias tales funciones que pueden observarse con facilidad con sólo pasear por la ciudad.

Por su parte la Mutua recurrente peticiona la revisión del ordinal sexto, que contiene las secuelas del trabajador, en el sentido de modificar la agudeza visual que se reconoce al mismo, la cual fija en 0,20 para ojo derecho con corrección y de la unidad en ojo izquierdo, apoyando tal modificación en los informes médicos obrantes los folios 397 y 401 de las actuaciones.

Tal motivo no se acepta en cuanto existen en las actuaciones distintos informes oftalmológicos, incluidos los aportados por la recurrente, todos ellos contradictorios en cuanto a la valoración de la agudeza visual del trabajador, por lo que ha de estarse a la valoración que efectúa la Magistrada de instancia que ante tal contradicción puede perfectamente aceptar los que mayor convicción le produzcan, sin que ello constituya error alguno en la valoración.

SEGUNDO.- El siguiente motivo del recurso articulado por el trabajador se dedica a censura jurídica y denuncian la infracción por no aplicación de los artículos 125.3 y 126 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 20, 58 y siguientes del Reglamento de Accidentes de Trabajo contenido en el Decreto de 22 de Junio de 1.956 y artículos 9 y 13 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de Junio , alegando que la base reguladora tanto para la invalidez permanente parcial como para la invalidez permanente total ha de ser la de 2.341,80 euros mensuales o 78,06 euros por 30 días, cuyo motivo ha de ser totalmente estimado.

El salario percibido por el trabajador en los 22 días trabajados de Enero antes de producirse el accidente asciende a 1.717,24 euros, dado que el plus transporte, distancia y herramientas no puede ser incluido en el cálculo por no ser salario sino indemnización. Aquella cantidad determina un salario diario de 78,05 euros que multiplicado por 365 días y dividido por doce meses determina una base reguladora mensual para la invalidez permanente parcial de 2.374,21 euros y como el recurrente peticiona una inferior a ella habrá de estarse y fijar la base reguladora en 2.341,80 euros.

La sentencia yerra al determinar la base reguladora al aceptar la propuesta por la entidad Gestora que únicamente computa la cotización efectuada por la empresa y no el salario real del trabajador, a pesar de expresarlo así en su resolución. Y como tal circunstancia no ha sido expuesta ni por el INSS ni por la Mutua las consecuencias de la nueva base reguladora solamente sobre ellas ha de repercutir.

TERCERO.- El último motivo del recurso del trabajador, dedicado también a censura jurídica, denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social peticionando el reconocimiento de una invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, cuyo motivo será analizado conjuntamente con el articulado por las Mutua que denuncia la infracción de los artículos 137.3 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social peticionando la revocación de la invalidez permanente parcial reconocida al trabajador en vía administrativa y el reconocimiento únicamente de lesiones permanentes no invalidantes.

Una reiterada doctrina jurisprudencial pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

Con respecto a la invalidez permanente parcial es necesario la acreditación de que las secuelas reconocidas determinan una disminución en el rendimiento normal del trabajador en grado igual o superior al 33%, cuestión de hecho de valoración exclusiva del Magistrado de instancia.

En el caso que aquí se examina, las dolencias que el trabajador padece como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida y consisten en secuelas de traumatismo de ojo derecho con perforación corneal traumática con ruptura de cristalino, intervención quirúrgica, queratoplastia y pseudofaquia en dicho ojo, con agudeza visual en ojo derecho de 0,05 y en ojo izquierdo de 0,60 configuran un cuadro que no han de impedir al mismo el correcto desempeño de las principales tareas propias de su profesión habitual de oficial de la construcción-encofrador, cuyos requerimientos ergonómicos podrá seguir cumpliendo en adecuadas condiciones de productividad y eficacia, aunque sí le reducirán su rendimiento normal en grado igual o superior al 33% en cuanto la realización de algunas de las tareas en altura que lleva a cabo exigen una correcta agudeza visual bilateral, lo cual inevitablemente ha de reducir su rendimiento normal, además de tener que aplicarse el baremo de accidentes de trabajo que establece como requisito necesario para el reconocimiento de una invalidez permanente total la pérdida total de visión de un ojo si queda reducida la del otro menos del 50% y en el presente caso el trabajador conserva un resquicio de visión mínima en el ojo derecho, apenas perceptibles dado que es del 0,05, y la del izquierdo supera el 50%, por lo que las secuelas contempladas producen al mismo una incapacidad permanente parcial.

Por todo lo expuesto no cabe más que desestimar el recurso interpuesto por la Mutua y estimar en parte el interpuesto por el trabajador con respecto a la base reguladora de la invalidez permanente parcial reconocida en vía administrativa y revocar en parte y en tal sentido la sentencia impugnada, con las consecuencias para la Mutua contempladas en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO y estimando en parte el interpuesto por D. Rubén contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Barcelona, dictada el 22 de Febrero de 2.008, recaída en los Autos 510/07 seguidos a instancia de los indicados recurrentes frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa ESGRUP, S.A., sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo, impugnación de la invalidez permanente parcial reconocida en vía administrativa y en su lugar reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, así como fijación de base reguladora, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en el único sentido de fijar la base reguladora de la invalidez permanente parcial en la suma de 2.341,80 euros mensuales condenando a MUTUA ASEPEYO a que abone al trabajador una indemnización de 56.203,20 euros, permaneciendo el resto del fallo tal y como fue dictado.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.