Sentencia Social Nº 863/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3529/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

RSU 0003529/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00863/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3529/11

Sentencia número: 863/11

K.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a CATORCE DE OCTUBRE DE DOS MIL ONCE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3529/11, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. José Luis Fraile Quizaños, en nombre y representación de INTECSA INARSA S.A. contra la sentencia dictada en 11 de marzo de 2.011 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de MADRID , aclarada por auto datado en 8 de abril siguiente, en el procedimiento núm. 53/11, seguido a instancia de DON Luis Angel , contra la empresa recurrente, sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social , el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la Sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.-.- El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 09.07.1985, con la categoría laboral de nivel 1 siendo su puesto de trabajo Director Técnico de la ingeniería Portuaria y Costas y percibiendo un salario bruto, incluida prorrata de pagas extraordinarias de 10.424 ,02 euros mensuales (folios 12 y 106).

SEGUNDO.- La carta de despido disciplinario fue notificada al trabajador en fecha 16 de noviembre de 2010 con efectos de ese día, imputándole trasgresión de la buena fe contractual, competencia desleal, abuso' de confianza , negligencia e incumplimiento del Código Ético y Conducta profesional de la empresa se da íntegramente por reproducida (folios: 9 a 11 de la demanda), alegando como causas entre otras:

"Los hechos que motivan esta sanción son los que a continuación se exponen:

El pasado día 1 de noviembre de 2010 la empresa tuvo conocimiento, en la persona dé D. Arsenio , Director de Ingeniería del Agua y MedioAmbiente y Superior suyo, que Ud. Había suscrito dos contratos de prestación de servicios, como profesional libre, con la Autoridad Portuaria Nacional de Perú, para prestar sus servicios profesionales como experto portuario, según se identifican a continuación:

Primer contrato:

OBJETO DEL CONTRATO: Prestación de servicios de un Experto portuario para el Asesoramiento a la Supervisión del Diseño del terminal portuario de Paita , en actividades referidaS al diseño de Obras Marítimas, Pavimentos, Relleno, Dragado y Otros.

Fecha y lugar de celebración del contrato: 22 de octubre de 2009 en la provincia constitucional del Callao (Perú).

Plazo de ejecución:12 meses.

Suparticipacióncomprometida:10 días útiles(5 en

Lima-Callao/Perú y 5 días en su país de origen).

Honorarios a percibir por Ud.:181.717,11 dólares americanos, que comprende seguros e Impuestos , así como todo aquellos que sea necesario para la correcta ejecución de la prestación material del contrato.

Segundo contrato: Objeto del contrato:

OBJETO DEL CONTRATO: Prestación de servicios d,un Experto Portuario para participar en la recepción de lás obras de Dragados, demoliciones, Rehabilitación del Rompéolas Sur, Muelle, Rellenos, Pavimentos, Edificios y Otros, comprendidos en el Diseño del Nuevo Terminal de Contenedores del Terminal Portuario del Callao-Zona Sur" en base a una serie de hechos acaecidos en el año 2008 FECHA Y LUGAR DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO: 23 de abril de 2.010 , en la Provincia Constitucional del Callao (Perú).

PLAZO DE EJECUCIÓN: Entre 10 y 13 días.

SU PARTICIPACIÓN COMPROMETIDA: Entre 10 y 13 días, de 4, los cuales entre 5 y 8 días son para actividades relacionadas con la Recepción de las Obras, en la ciudad de Lima (Perú) , 'más 5 días de actividad en su ciudad de origen.

HONORARIOS A PERCIBIR POR USTED: 20.995,00 dólares americanos , que comprende seguros e Impuestos, así como todo aquello que sea necesario para la correcta ejecución de la prestación material del contrato.

En reunión celebrada con usted el pasado día 11 de noviembre, a la que le convocó D. Eloy como Presidente y Director General de la empresa, con la única finalidad de preguntarle a usted si eran ciertos y reales los contratos descubiertos por la empresa, anteriormente identificados, por los que usted se obliga a prestar sus servicios profesionales a la Autoridad Portuaria Nacional de Perú, usted respondió afirmativamente admitiendo la existencia de tales contratos. En la reunión estuvieron presentes D. Arsenio como Director de Ingeniería del Agua y Medio Ambiente, y Superior suyo , y el que firma este escrito, en calidad de Jefe del Dpto. de Recursos Humanos.

Su actividad profesional desarrollada sin actuar por cuenta de la empresa, para cumplir el objeto de los contratos de prestación de servicios que Usted ha suscrito, suponen que ha competido , o está compitiendo, deslealmente con la empresa, pues aquella actividad desarrollada por usted es la misma' actividad que desarrolla su empresa, hasta el punto que esostcontratos bien podrían haber sido ejecutados por la empresa, pues basta decir que entre los méritos, profesionales que la Autoridad Portuaria Nacional de Perú valoró positivamente para adjudicarle el primer contrato identificado en este escrito destaca, y se cita literalmente, "en la actualidad es un profesional de planta de la empresa española Intecsa-Inarsa, S.A. , cuya actividad principal es desarrollar proyectos portuarios'". El texto señalado en cursiva se recoge en el Informe Técnico n° 020-2009-APN/OGA realizado por la Autoridad Portuaria Nacional de Perú, en el que tras análisis, justifica la adjudicación a usted del contrato de prestación de servicios.

Usted en ningún momento informó ni pidió autorización a la empresa para desempeñar su actividad profesional por cuenta propia, ni cuando en el mes de marzo de 2.010, el Área que hasta entonces usted dirigía, denominada Ingeniería Portuaria, Costas y Medio Ambiente , se agrupó, por decisión empresarial, con el Área de Ingeniería del Agua, pasando a constituirse el Área de Ingeniería del Agua y Medio Ambiente , dirigida por D. Arsenio, del que usted paso a depender directamente, en sus nuevas funciones de Director Técnico.

Y es más, cuando su nueve jefe D. Arsenio le preguntó por el motivo de sus viajes a Perú usted le dijo que estaba colaborando en ese país con una Organización No Gubernamental (ONG), para lo que estaba gastando sus días de vacaciones. Y aunque desconocemos si realmente ha ejercido tal actividad, si q

ue conocemos en cambio que ejerció o está ejerciendo una actividad lucrativa, la que aquí se denuncia por ser Concurrente con la actividad de la empresa, y que ha ocultado maliciosamente.

Como quiera que sus trabajos por cuenta propia comprolletidos con la Autoridad Portuaria Nacional de Perú, atendiendo solo al primero de los contratos que se identifican en este escrito , según cláusula quinta del mismo, son de 10 días "útiles" al mes, 5 en Perú y 5 en España, durante un plazo de 12 meses, hemos de deducir claramente que ha tenido una conducta desleal con la empresa, ya que ésta no solo le remunera cumplidamente sus días de trabajo sino también sus días de vacaciones con la única finalidad de procurarle descanso , y además le ha facilitado los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional y que luego, todo ello, ha utilizado en su propio provecho y en perjuicio de los intereses de la empresa.

Es obvio que el contacto con su cliente en Perú ha sido posible a las gestiones y trabajos que ha realizado por cuenta de la empresa, que es la que has soportado, además de su coste salarial, los gastos de viaje. Así, a modo de ejemplo, se puede decir que en el año 2.010 ha viajado 3 semanas a Perú en los meses de febrero, abril y octubre respectivamente , con los gastos de viaje, manutención y-estancia pagados por la empresa.

Su sancionable conducta ha sido posible gracias al elevado grado de autonomía que ha disfrutado en el ejercicio de sus deberes profesionales , fruto de la confianza que la empresa ha depositado siempre en usted, en la que lleva 25años trabajando, como lo demuestra el hecho de que haya desempeñado el más alto cargo de confianza de la empresa , pues desde el año 1.998 y hasta el año 2.002 fue Director General de la misma, y cuando cesó en este cargo fue nombrado Director del Área de Ingeniería Portuaria, Costas y Medio Ambiente, para posteriormente , desde marzo de 2.010 y hasta la fecha, desempeñar las fUnciones de Director Técnico de la mencionada Área. Actualmente usted es el empleado que percibe el salario más elevado en Intecsa- Inarsa.

Precisamente para la aplicación de la sanción de despido que aquí se le comunica se ha tenido en cuenta su alto grado de responsabilidad en la empresa, y consecuentemente, la repercusión de su conducta en los demás trabajadores, conforme a lo previsto en el artículo 27 del Convenio nacional die empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos.

No solo ha transgredido el deber laboral de no concurrir con la actividad de la empresa , recogido en el artículo 5.d) del Estatuto de los Trabajadores y en la norma convencional , sino que también ha transgredido el "Código de Ética y Conducta Profesional" que obliga a todos los trabajadores de Intecsa-Inarsa y que usted ha firmado en este año 2.010, como ya lo hiciera en las ediciones anuales anteriores, declarando reconocer haberlo leído y comprendido, y que conoce las obligaciones que asume en virtud de las disposiciones del mismo.

El citado "Código de Ética y Conducta Profesional dice en su capítulo titulado Conflicto de Intereses que loé empleados dedicarán principalmente sus esfuerzos a sus labores en la empresa y que no podrán participar en negocios externos que compitan o potencialmente puedan competir con la empresa. Termina este capítulo diciendo que la responsabilidad para evitar conflictos de interés o la percepción de la existencia de conflictos de interés originados de las actividades externas recae sobre el empleado individualmente , quien en caso de duda deberá discutir la situación con el representante de Recursos Humanos.

Finaliza el Código de Ética y Conducta Profesional diciendo que como condición para trabajar en la empresa, todos los dirigentes y empleados deben cumplir con el Código.

Se le imputa además una falta muy grave de negligencia , pues el pasado día 16 de octubre de 2,010 usted suscribió , en nombre de INTECSA-INARSA, S.A., un acuerdo privado con el repreéentante de la empresa OFICINA DE INGENIERÍA Y SERVICIOS TÉCNICOS, S.A. (OIST S.A.) según el cuali INTECSA-INARSA, S.AJ quedaría obligada a hacerse cargo, ewsu totalidad, de la emisión de la carta de fianza de fiel cumplimiento del contrato y. dél adelanto directo que el Cliente hiciera al Consorcio formado por la empresa OIST , S.A. con una participación del 50% y por INTECSA-INARSA, S.A. con la participación del 50% restante, caso de que éste resultara adjudicatario del contrato "Supervisión de obra Mejoramiento y Ampliación de la Boca de Entrada en el Terminal Portuario del Callao".

Usted tendría que saber que no debe asumir INTECSA-INARSA el 100% del aval o garantía de la buena ejecución de unas trabajos contratados, cuando estos trabajos son también ejecutados por otra u otras empresas (bien sea en U.T.E., Consorcio, ....). En el caso concreto, la diligencia exigida no permite avalar el 100% de un contrato, cuando solo se van a obtener el '50% de los ingresos del mismo, y cuando sé ha de responder por la calidad y plazos de ejecución de los trabajos que realice Una empresa ajena a INTECSA-INARSA.

Con esta práctica inusual en la empresa , y ajena la normal diligencia exigida, y al haber actuado en contra de la misma, ha colocado a la empresa (dado que el Consorcio del que forma parte ha resultado adjudicatario del mencionado contrato) en una situación crítica en la que debía elegir entre renunciar a un contrato adjudicado, con el consiguiente perjuicio económico y de imagen ante el cliente , o asumir íntegramente los riegos derivados de la total ejecución del contrato.

Cuando firmó el acuerdo privado al que se hace referencia anteriormente, además de comprometer negligentemente a la empresa, actuó sin poderes ni facultades delegadas de la Dirección de la Empresa, ni en representación de D. Pedro Antonio, quien sí tiene facultades conferidas a tal efecto, en cuyo nombre decía actuar.

D. Pedro Antonio no tuvo conocimiento del contenido del acuerdo hasta el día 21 de octubre, es decir 5 días después de su firma. Usted tampoco informó ni pidió autorización a su Superior D. Arsenio para obligar a la empresa en los términos que se han expuesto.

Así pues, por todo lo dicho anteriormente , se le imputan muy graves y culpables faltas tipificadas en las normas laborales de aplicación como transgresión de la buena fe contractual en sus manifestaciones de competencia desleal, abuso de confianza en las gestiones encomendadas, negligencia, e incumplimiento de su compromiso con esta empresa manifestado en el Código'cle Ética y Conducta Profesional.

La sanción de despido que se le impone con efectos de hoy será comunicada al Comité de Empresa.

La empresa se reserva el derecho a ejercitar las acciones legales pertinentes en resarcimiento de los daños y perjuicios que usted con su conducta le haya podido causar a la empresa o pueda causarle en el futuro".

TERCERO.- El demandante tuvo que suscribir acuerdo privado en representación de Pedro Antonio, atribuyéndose la representante de INTECSA INARSA, SA, con la sociedad OIST,SA (previamente OIT.S. se había hecho cargo al 100% de la fianza provisional), con conocimiento del Sr. Eloy , por la que se hace cargo del 100% de la carta fianza de fiel cumplimiento del concurso de Supervisión de obra de Mejoramiento y Ampliación de la Boca de entrada al terminal Portuario del callao de fecha 16'de octubre de 2010 (folio 92), pues de otra manera se hubiera perdido el contrato que les había sido adjudicado por valor de un millón cuatrocientos mil dólares. Cuando fueron informados sus jefes estos accedieron a conseguir el aval en Canadá, no causándose ningún perjuicio hasta el momento a la empresa.

CUARTO.- El demandante conocía y había aceptado, e] Código de conducta y Ética profesional de la empresa, por su pertenencia al grupo SNC LAVALIN.

QUINTO.- El actor viajaba a Perú de forma corriente, hecho conocido por la empresa, según relación de viajes y liquidaciones de gastos, aportadas durante los años: 2007, 2008 y 2010 (folios 96 y 112) , sus viajes privados no eran, facturados a la empresa.

SEXTO.- El demandante informo a su jefe Sr. Eloy de la existencia del contrato n° 002-2009-APN-EXO y de la posibilidad de participar la empresa en dicho contrato, siendo rechazado por ser deficitario y no tener en esa fecha de 2009 , contratos la empresa con Perú, sin perjuicio de que pudiera realizarlo el demandante en su tiempo libre.

SÉPTIMO.- El 13/6/2007, la empresa había contratado con la Autoridad Portuaria Nacional de Perú , a través del Sr. Luis Angel que

suscribió el contrato de servicios personalísimos para prestar asesoramiento al Jefe de la supervisión de diseño del nuevo terminal de contenedores en la terminal portuario del callao-zona sur, en actividades referidas al diseño de obras marítimas, dragados y otros; liquidándolo luego el Sr. Luis Angel con la empresa

OCTAVO.- El trabajador en el organigrama de la empresa a junio de 1998 figuraba como Director General, en febrero de 2003 era Director de Ingeniería Marítima estructuras y medio ambiente, en marzo de 2009 desempeñaba el puesto de Director de ingeniería portuaria, costas y medio ambiente y en junio de 2010 ocupaba el puesto de trabajo de la Dirección Técnica de Ingeniería Portuaria y Costas.

NOVENO.- El convenio colectivo aplicable es el. Convenio colectivo de empresas de ingeniería y oficinas de estudios técnicos (resolución de 14 de mayo de 2008 ) que en su Art.27 :

1. b) Son faltas graves: La negligencia en el trabajo cuando cause grave perjuicio. C) Son faltas muy graves. El fraude , la deslealtadyabuso de confianza en las gestiones encomendadas.dedicarse a trabajos de la misma actividad que impliquen competencia a la empresa, si no media autorización de la misma.

2. Las sanciones que las empresas podrá aplicar, según la gravedad y circunstancias de las faltas cometidas, serán las siguientes: B)Faltas graves: Suspensión de empleo y sueldo de uno a diez días. Inhabilitación , por plazo no superior a un año, para el ascenso a la categoría Superior. C)Faltas muy graves:..despido.

3. La facultad de imponer las sanciones corresponde a la dirección de la empresa, que pondrá en conocimiento de los representantes legales de los trabajadores las que se refieran a faltas graves o muy graves".

DÉCIMO.- El actor suscribió los contratos con la Autoridad Portuaria Nacional de Perú: n° 002-2009-APN-EXO , suscrito de fecha 22 de octubre de 2009, para la prestación de servicios de asesoramiento a la supervisión del terminal portuarici de PAITA, en actividades referidas al diseño de obras Marítimas, pavimentos,Relleno, DragadO y Otros. Y el contrato n°EX0-001.2010-APN , de fecha 23 de abril de 201G, para la prestación de servicios para participar en la recepción de las obras, Dragados, Demoliciones, Rehabilitación de rompeolas Sur, Muelle , rellenos Pavimentos, Edificios, y otros, comprendido en el Diseño de Nuevo Terminal de Contenedores del terminal portuario del Callao-Zona Sur de fecha 23 de abril de 2010. De los que tenía conocimiento la empresa, estando descritos en su, currículum vitae colgado en INTERNET y unido a las Ofertas que realizaba en nombre de la empresa demandada. Dichas ofertas y el curriculum podían ser revisados en cualquier momento por los directivos de la empresa.

DÉCIMO PRIMERO.- El Sr. Eloy como Director General y D. Arsenio, desde marzo de 2010, firmaban todas lasofertas a las que se acompañaba el currículum vitae del Sr. Luis Angel donde constaba el contrato de 22 de octubre de 2009 y 23 de abril de 2010 (Docs.6, 7 , 9, 10 y 11 del ramo de la actora que se dan por reproducidas en aras de brevedad). Los contratos eran revisados por los jefes de división.

DÉCIMO SEGUNDO.- La empresa ha despido junto con el Sr. Luis Angel, aproximadamente a otros 21 trabajadores en sus distintos centros.

DÉCIMO TERCERO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadorel en el año anterior a producirse el despido.

DÉCIMOCUARTO.- Se ha celebrado acto de conciliación el 9.12.10 que se dio por intentado y sin avenencia, en el que se rectifico el salario.

TERCERO: En dicha Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción de prescripción y estimando la demanda formulada por D. Luis Angel contra INTECSA-INARSA ,S.A., debo deOlarar y declaro imprpcedente el despido de la parte actora de fecha 16.11.2010 , condenando a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 397.418,81 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente Sentencia, a razón de 347,47 euros diarios".

CUARTO: En fecha 8 de abril de 2011 se dictó auto aclaratorio , cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

"Que habiéndose apreciado error material de oficio en la Sentencia N° 146/2011 de fecha 11 de Marzo de x.011, dictada por esta Sala, se ha de corregir la misma en el sentido de, dónde dice:

"Procedimiento: DEMANDA 55/2011

Sentencia. 146/2011

Da CARMEN VIÑARAS GIMÉNEZ , Magistrada-Juez del Juzgado de los Social N° 10 de Madrid y su provincia, en sustitución por refuerzo..."

debe decir:

" Procedimiento: DEMANDA 55/2011

sentencia. 146/2011

En Madrid, a once de Marzo de dos mi once.

Da CARMEN VIÑARAS GIMÉNEZ, Magistrada-Juez del juzgado de los Social N° 10 de Madrid y su provincia, en sustitución por refuerzo..."

Incorpórese la fecha "En Madrid, once de Marzo de dos mil once" a la Resolución expresada".

QUINTO: Frente a dicha Sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid , tuvieron los mismos entrada en esta sección Primera en fecha 4 de julio de 2011 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEPTIMO: Nombrado Magistrado-ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 28 de septiembre de 2011, señalándose el día 11 de octubre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, y aclarada por auto datado en 8 de abril del año en curso, tras rechazar la defensa material de prescripción de las faltas laborales que se achacan al actor y , a su vez, acoger la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Intecsa-Inarsa, S.A., declaró la improcedencia de su despido disciplinario ocurrido en 16 de noviembre de 2.010, por lo que condenó a dicha demandada a que "a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 397.418,81 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero , y en todo caso con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente Sentencia, a razón de 347,47 euros diarios". Recurre en suplicación la mercantil traída al proceso instrumentando un total de ocho motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, de los que los seis primeros se ordenan a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que los otros dos lo hacen al examen del derecho aplicado en la Resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como dijimos, a poner de relieve errores in facto , postula la modificación del hecho probado primero de la Sentencia recurrida, que dice así: "El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 09.07.1985, con la categoría laboral de nivel 1 siendo su puesto de trabajo Director Técnico de la ingeniería Portuaria y Costas y percibiendo un salario bruto, incluida prorrata de pagas extraordinarias de 10.424,02 euros mensuales (folios 12 y 106)" , ordinal frente al que se alza sólo en lo que respecta al importe del salario regulador del despido, que cifra en 113.031,60 euros anuales, equivalente, en sus propias palabras, a "un salario diario de 309,68 euros diario (sic)" , para lo que se apoya en los documentos agrupados que figuran a los folios 78 y 100 de las actuaciones, de los que el primero comprende los recibos oficiales de salario del trabajador de los meses de noviembre de 2.009 a octubre de 2.010, ambos inclusive.

TERCERO.- Si bien determinar la cuantía del salario regulador a efectos de cifrar la indemnización por despido improcedente y los salarios de tramitación que puedan haberse devengado no constituye en principio, salvo que exista conformidad entre las partes, una verdadera cuestión fáctica, pues normalmente dependerá de la aplicación de diversas normas de índole tanto legal, como convencional, lo cierto es que en este caso , a despecho de lo que sostiene el demandante en su escrito de contrarrecurso , se trata de una controversia de carácter simplemente aritmético, habida cuenta que como defiende en el correlativo de su impugnación y así se desprende, además, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis, de las nóminas que sirven de soporte al motivo, el monto de las retribuciones fijas que el trabajador venía lucrando inmediatamente antes de ser despedido disciplinariamente era de 7.054,99 euros al mes , con este desglose: salario convenio, 1.433,60 euros; antigüedad , 788,48 euros; plus responsabilidad, 601,01 euros; plus convenio, 128,06 euros; complemento personal salario, 1.756,94; y finalmente, retribución V1 , 2.346,90 euros, lo que representa un total anual de 84.659,88 euros (7.054 ,99 euros por doce meses). A esta cantidad hay que añadir como salario en especie la prima de seguro de vida por importe de 80,04 euros anuales (6,67 euros por doce mensualidades), al igual que las cuatro pagas extraordinarias que venía cobrando en los meses de marzo, junio, septiembre y diciembre , lo que equivale a 16.428,32 euros al año (4.107,08 euros por cuatro pagas) y, finalmente, los 12.000 euros que percibió en la nómina de abril de 2.010 en concepto de gratificación por objetivos. En suma, el total anual asciende a 113.168,24 euros o, lo que es lo mismo , a un salario regulador diario de 310,05 euros (113.168,24 dividido por 365 días). Señalar que la diferencia existente en relación con el cálculo que el demandante efectúa en su escrito de impugnación estriba en que el mismo parte de una prorrata mensual de pagas extraordinarias de 2.369,03 euros, que, si bien se mira, no se corresponde con el montante total de las cuatro gratificaciones extraordinarias percibidas durante el año anterior al despido (folio 78 de autos), que arrojan , como ya dijimos, un total de 16.428,32 euros anuales y, por ende, un prorrateo mensual de 1.369,03 euros. Por tanto, este primer motivo se acoge parcialmente, cifrando la cuantía diaria de tan repetido salario regulador en 310,05 euros , y no en 309,68 euros como defiende la demandada, ni en 347,47 euros como luce en la parte dispositiva de la resolución judicial impugnada, y en el bien entendido de que lo anterior no entraña necesariamente el éxito del recurso.

CUARTO.- El que sigue, con igual amparo adjetivo y designio que el precedente, se alza contra el ordinal tercero de la versión judicial de lo sucedido, a cuyo tenor: "El demandante tuvo que suscribir acuerdo privado en representación de Pedro Antonio, atribuyéndose la representación de INTECSA INARSA , SA, con la sociedad OIST , S.A. (previamente OIT.S., sic, se había hecho cargo al 100% de la fianza provisional), con conocimiento del Sr. Eloy, por la que se hace cargo del 100% de la carta fianza de fiel cumplimiento del concurso de Supervisión de obra de Mejoramiento y Ampliación de la Boca de entrada al terminal Portuario del Callao de fecha 16 de octubre de 2010 (folio 92) , pues de otra manera se hubiera perdido el contrato que les había sido adjudicado por valor de un millón cuatrocientos mil dólares. Cuando fueron informados sus jefes estos accedieron a conseguir el aval en Canadá , no causándose ningún perjuicio hasta el momento a la empresa", texto del que, como redacción alternativa, ofrece ésta: "El demandante sin conocimiento y autorización de sus Superiores en la empresa suscribió con fecha 16 de octubre de 2010 un acuerdo privado, atribuyéndose frente a la empresa OIST SA con quien suscribe el acuerdo , sin facultades para ello, la representación legal de INTECSA INARSA, SA, y aceptando en nombre de esta Empresa, en contra de la política de la empresa de no asumir, en los supuestos de UTE, más porcentaje en las garantías del Proyecto que el porcentaje de participación en la UTE, el 100% de la garantía a prestar en el concurso de Supervisión de la obra de Mejoramiento y Ampliación de la Boca de entrada al Terminal Portuario del Callao, con vigencia de dicha garantía hasta el fiel cumplimiento del mismo , cuando el porcentaje de participación de la empresa demandada en la UTE con OIST SA era de un 50%. Esta actuación del actor fue conocida por el Director General de INTECSA, Sr. Eloy, el día 21 de octubre de 2010, y tras ser informado de las llamadas telefónicas recibidas por OIST SA para la tramitación urgente de las garantías asumidas , sin que el actor hubiera informado a sus Superiores ni de las negociaciones del acuerdo con carácter previo, ni de la suscripción del mismo con posterioridad", para lo que se fundamenta , esta vez, en los documentos agrupados que obran a los folios 79 y 80 de autos. Esta petición novatoria tiene que decaer por diversas razones.

QUINTO.- La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" ( Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:"(...) ha de ser contundente e indubitado per se , sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" ( Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que no se dan cita en este caso.

SEXTO.- Dijimos que son varias las razones que conducen al fracaso de este motivo y , efectivamente, es así. Ante todo, porque los documentos en que se ampara, consistentes en unos correos electrónicos cruzados por dos directivos de la empresa recurrente, así como con una responsable de la sociedad OIST, S.A. , con la que, al parecer, la primera había acordado constituir una unión temporal de empresas para abordar un determinado proyecto en Perú , carecen de idoneidad alguna para el fin propuesto, desde el mismo momento que únicamente mediante conjeturas y especulaciones ajenas por completo al cauce procesal elegido sería factible sentar las conclusiones que se defienden, a lo que se une que ninguna justificación se ofrece en apoyo de la pretensión de suprimir diversos pasajes del ordinal en cuestión. En todo caso, dado que se trata de defecto que se repite en algunos de los motivos que siguen , no es ocioso recordar ahora que la convicción alcanzada por la Juez a quo acerca del contenido, sobre todo, de este hecho probado, al igual que de otros que , más adelante, tendremos ocasión de examinar, no se basó exclusivamente en la prueba documental aportada por los litigantes, sino también en lo declarado por los numerosos testigos que depusieron en el juicio.

SEPTIMO.- Así, para evitar inútiles repeticiones, señalaremos lo que la iudex a quo razona en el fundamento cuarto de su Sentencia , en el que, en lo que aquí interesa, expresa que: "(...) cabe ya adelantar que de la prueba practicada en autos no ha quedado acreditado que el actor haya cometido los hechos que se narran en la carta de despido, al menos en la forma y con el contenido que allí se denuncian, ni el perjuicio causado a la empresa. Todos los testigos fueron unánimes, en que (...). En cuanto al tema del aval , el D. (sic) Pedro Antonio (director Internacional) declaró: 'Que conocía el Doc. 17 que le fue exhibido,.. , no autorizó al Sr. Luis Angel que lo suscribiera, .., no le suena que la Dirección lo haya autorizado otras veces va en contra de la política de nuestro grupo, .. , le dijo que iba a solucionarlo en Canadá, .., no ha habido ningún perjuicio económico aunque no se sabe hasta que termine el proyecto, el aval era necesario para conseguir el contrato de un millón cuatrocientos mil dólares'. Por el contrario, D. Arsenio declaró: 'Que era Director de Ingeniería del Agua desde marzo de 2010, Superior jerárquico del Sr. Luis Angel, .., que le preguntó por sus viajes a Perú y le contestó que era por una ONG, .. , nunca hablaron del contrato por su cuenta, .., no sabe si había prohibición expresa para asumir la fianza al 100%, normalmente en una UTE se reparten las garantías, .., sabe que había habido una contratación personal en el 2007, era mejor y más rápido, .., conoce el currículo vital del actor está colgado en INTERNET (para que lo pueda ver cualquiera y cogerlo). Las ofertas suelen estar supervisadas por él , .., solo a su vuelta del viaje empezó a pedir información, .., los contratos y las ofertas eran supervisadas por los jefes de división, .. , a la oferta se une el currículo de todos los ingenieros que participan en la misma, .., no ha habido perjuicio económico por el aval y se ha conseguido un contrato de 1.400.000, .., en el momento que iba a Perú no tenían contratos allí, .., él viajaba cada mes".

OCTAVO.- Por consiguiente , no es sólo que la actual petición carezca de apoyatura documental hábil para su éxito, sino que también el texto ofrecido aparece radicalmente contradicho por lo que manifestaron algunos testigos en el acto de la vista oral, de lo que se sigue el rechazo de este motivo. Por su parte, el siguiente insta la revisión del ordinal cuarto de la premisa histórica de la Sentencia de instancia, según el cual: "El demandante conocía y había aceptado, el Código de conducta y Etica profesional de la empresa, por su pertenencia al grupo SNC LAVALIN", que , a su entender , debe completarse con la adición de los siguientes datos: "(...) Dicho Código establece la obligación de todos los empleados de INFORMAR, de inmediato a la empresa de las actuaciones que pudieran involucrar un conflicto de intereses, a la vez que prohíbe de forma expresa, sin reservas ni salvedad alguna, la participación de cualquier empleado en negocios externos o actividades financieras QUE COMPITAN O POTENCIALMENTE PODRIAN COMPETIR CON SNC-LAVALIN", para lo que, como es natural, se ampara en el Código de Etica y Conducta Profesional que aparece como documento agrupado al folio 93 de las actuaciones. Tampoco esta pretensión revisoria puede prosperar , dada su patente irrelevancia para el signo del fallo. En efecto, si ya consta demostrado que el actor era conocedor del contenido del documento en cuestión, cuyas reglas había aceptado , y el mismo obra en autos, ninguna necesidad hay de reproducirlo por resultar superfluo y, aun menos, hacerlo de forma parcial como se pide, ya que consta de un total de doce páginas. El citado documento luce en el ramo de prueba documental de la empresa, por lo que estando probado que era conocido y aceptado por el trabajador, nada impide valorar la conducta acreditada de éste a la luz de las normas que en él se recogen. El motivo, en suma, claudica.

NOVENO.- El cuarto interesa la modificación del hecho probado quinto , que dice: "El actor viajaba a Perú de forma corriente, hecho conocido por la empresa, según relación de viajes y liquidaciones de gastos, aportadas durante los años 2007 , 2008 y 2010 (folios 96 y 112), sus viajes privados no eran facturados a la empresa", que, a su entender, debe completarse de este modo: "(...) Desde el año 2007, los Proyectos en los que ha participado INTECSA en Perú y por los importes facturados por los mismos han sido los siguientes: Estudio de viabilidad 'Identificación de las posibilidades de mejora de las infraestructuras y equipamiento de los desembarcaderos pesqueros artesanales en el litoral de Perú , de fecha 22 de febrero de 2007, con una duración de 4 meses, y un importe de 270.000 euros. Estudio de soluciones para la ubicación del muelle de embarque de minerales provenientes de la mina de Michiquillay, de fecha 21 de enero de 2008, y un importe de 18.000 euros. Estudio del perfil del Proyecto Facilidades Portuarias para el Embarque de Minerales de fecha 23 de enero de 1008 (sic), con una duración de 3 meses aprox. y un importe de 84.462,5 dólares y Supervisión de obra Mejoramiento y ampliación de la Boca de entrada en el Terminal Portuario del Callao, de fecha 9 de noviembre de 2010 , con una duración de 8 meses, en consorcio con la empresa OIST y un importe de 1.379.78,35 dólares (sic)", para lo que se ampara en esta ocasión en el documento que, agrupadamente, figura al folio 95 de autos.

DECIMO.- También esta pretensión tiene que correr suerte adversa: de un lado, porque los documentos que le sirven de soporte carecen de utilidad para el fin perseguido; y de otro, porque la incorporación que se solicita no tiene trascendencia alguna para la suerte del recurso. En este sentido , nótese que el hecho probado séptimo de la Sentencia de instancia, que no es atacado, pone de manifiesto que: "El 13/6/2007, la empresa había contratado con la Autoridad Portuaria Nacional de Perú, a través del Sr. Luis Angel que suscribió el contrato de servicios personalísimos para prestar asesoramiento al Jefe de la supervisión de diseño del nuevo terminal de contenedores en la terminal portuaria del callao-zona sur, en actividades referidas al diseño de obras marítimas, dragados y otros; liquidándolo luego el Sr. Luis Angel con la empresa", instrumento contractual que obra, también agrupadamente , al folio 107, y que la empresa parece querer ignorar, deduciéndose de él que la contundente prohibición de celebrar a título personal contratos de prestación de servicios que pudiesen entrar en concurrencia con su actividad productiva en la que tanto hincapié hace no siempre fue tal. Además, dada la posición ciertamente contradictora que en este punto mantiene la recurrente, no está de más insistir, aunque ya se haya transcrito anteriormente, que la Juez de instancia recoge en el fundamento cuarto de su Sentencia el dato según el cual, al deponer como testigo, el Sr. Arsenio afirmó que: "(...) en el momento que iba a Perú no tenían contratos allí , .., él viajaba cada mes". El motivo , por tanto, se rechaza.

UNDECIMO.- El quinto impugna el ordinal décimo de la versión judicial de los hechos, a cuyo tenor: "El actor suscribió los contratos con la Autoridad Portuaria Nacional de Perú: nº 002-2009-APN-EXO, suscrito de fecha 22 de octubre de 2009, para la prestación de servicios de asesoramiento de la supervisión del terminal portuario de PAITA , en actividades referidas al diseño de obras marítimas , pavimentos, Relleno, Dragado y Otros. Y el contrato nº EXO-001.2010-APN, de fecha 23 de abril de 2010, para la prestación de servicios para participar en la recepción de las obras , Dragados, Demoliciones, Rehabilitación de rompeolas Sur, Muelle, rellenos Pavimentos, Edificios, y otros, comprendido en el diseño de Nuevo terminal de Contenedores del terminal portuario del Callao-Zona Sur de fecha 23 de abril de 2010. De los que tenía conocimiento la empresa, estando descritos en su currículum vitae colgado en INTERNET y unido a las ofertas que realizaba en nombre de la empresa demandada. Dichas ofertas y el currículum podían ser revisados en cualquier momento por los directivos de la empresa". Propugna , en primer lugar, la mercantil traída al proceso que la referencia al primero de dichos contratos se complemente con la introducción de un párrafo, que diga: "(...) por un importe total de 181.717,11 dólares USA y un plazo de ejecución de 12 meses , con una estimación de 10 días útiles cada mes (5 días en Lima Callao y 5 en el país de origen)". Propone, asimismo, completar la descripción que se hace del segundo de los contratos , así como variar el texto final del hecho probado en discusión, atinente al alcance del currículum del actor, exponiendo que "(...) por un importe de 20.995 dólares americanos y una estimación de participación del contratista entre 5 y 8 días en la ciudad de Lima y 5 días de actividad en la ciudad de origen. Respecto de este segundo contrato no consta acreditado que informara al Director General Sr. Eloy ni a su Superior Sr. Arsenio . Los currícula vitae del actor que constan, sin fecha, aportados a ofertas y colgados en INTERNET para su unión a las ofertas no contenía expresamente la participación del actor en dichos contratos, sino que solamente contenía referencias genéricas de su participación profesional en Proyectos en Perú, sin especificar si los mismos eran en interés de INTECSA o en interés propio y con la siguiente referencia: SUPERVISION DE DIFERENTES PROYECTOS EN EL PUERTO DEL CALLAO Y SU AREA DE INFLUENCIA Y ACTUALMENTE EN EL TERMINAL PORTUARIO DE PAITA" (las mayúsculas son suyas). Se funda la recurrente para ello en los documentos agrupados que lucen a los folios 90, 91, 110 y 111 de autos.

DUODECIMO.- También esta petición decae. En lo que respecta al contrato celebrado en 22 de octubre de 2.009 , registrado como 002-2009-APN-EXO, porque a él hace, igualmente, alusión el hecho probado sexto de la Sentencia recurrida, que no es combatido y conforme al cual: "El demandante informó a su jefe Sr. Eloy de la existencia del contrato nº 002-2009-APN-EXO y de la posibilidad de participar la empresa en dicho contrato , siendo rechazado por ser deficitario y no tener en esa fecha de 2009, contratos la empresa con Perú, sin perjuicio de que pudiera realizarlo el demandante en su tiempo libre". Siendo esto así, ninguna relevancia cabe atribuir a la duración y requerimientos referidos al tiempo efectivo de prestación de servicios exigido por el contrato reseñado, lo que, asimismo , es predicable del segundo de ellos, por cuanto que ninguno de los documentos en que se basa el motivo justifica la supresión de la apreciación de la Juzgadoraa quo a cuyo tenor la recurrente tuvo conocimiento de ambos contratos y, además , en el currículum del demandante que los directivos de la empresa manejaban constantemente por formar parte integrante de las ofertas constaba una mención explícita a los contratos de constante cita, que, contrariamente a lo que alega el motivo, no es genérica , sino bien concreta.

DECIMOTERCERO.- Por si esto fuera poco, y en punto de nuevo a la exigencia de actividad presencial contenida en los dos contratos de prestación personal de servicios que el motivo trae a colación, significar que también el signado en 13 de junio de 2.007 a que hace méritos el ordinal séptimo de la versión judicial de lo sucedido, plenamente conocido por la recurrente y con quien el actor liquidó económicamente a su finalización , requería, asimismo, "hacer acto de presencia en la oficina de la Supervisión de Diseño para desarrollar sus actividades de asesoramiento a la Supervisión de Diseño, durante el lapso de 10 días calendario por cada mes que dure el asesoramiento" (folio 106 de autos). A su vez, sobre el desconocimiento de los contratos que el motivo invoca, dice la Juzgadora a quo en el fundamento cuarto de su sentencia que: "(...) Todos los testigos fueron unánimes , en que en las ofertas viene el currículum vitae del Sr. Luis Angel donde constaba la realización de ambos contratos. Así, aunque el Sr. Eloy declaró: 'que no conocía la existencia de los contratos', resulta extraño al tener que firmar las ofertas donde constaban los mismos, siendo contradictorio con lo declarado por D. Juan Pablo Director de Desarrollo Corporativo e innovación que dijo 'que todos conocían esos contratos incluso en el área internacional, no era la primera vez que contrataba personalmente ya lo había hecho en el 2007, .. , la contratación era para un profesional (experto portuario), .. , el Sr. Eloy a finales de 2009 le comentó que no estaba interesado en ese contrato, .., que el plazo no compensaba, .. , se perdía dinero, en esa época no había ningún otro contrato en Perú con la empresa, .., los viajes que realizaba el actor fueron también para presentar ofertas, .., le consta que el actor tenía mala relación con el Sr. Eloy, .., D. Arsenio cree que vino a reorganizar la empresa no a conseguir contratos, eso le dijeron'". Mayor claridad no cabe pedir.

DECIMOCUARTO.- Por tanto , este motivo claudica igualmente, máxime cuando el hecho probado undécimo, que tampoco es atacado, relata que: "El Sr. Eloy como Director General y D. Arsenio, desde marzo de 2010, firmaban todas las ofertas a las que se acompañaba el currículum vitae del Sr. Luis Angel donde constaba el contrato de 22 de octubre de 2009 y 23 de abril de 2010 (Docs. 6, 7, 9, 10 y 11 del ramo de la actora que se dan por reproducidos en aras de brevedad). Los contratos eran revisados por los jefes de división". El motivo siguiente , ordenado como sexto, último de los destinados a evidenciar supuestos errores de hecho en la apreciación de la prueba, impugna el hecho probado duodécimo del relato fáctico de la Resolución combatida, con arreglo al cual: "La empresa ha despedido junto con el Sr. Luis Angel, aproximadamente , a otros 21 trabajadores en sus distintos centros", del que ofrece este texto alternativo: "La empresa ha despedido en sus distintos centros, desde noviembre de 2009 y hasta finales de 2010, a otros 21 trabajadores por causas objetivas motivadas por el descenso de la producción y de la cartera, afectando estos despidos incluso a trabajadores de la Dirección de Ingeniería del Agua y Medio Ambiente en la que estaba adscrito el actor, como Director Técnico de Ingeniería Portuaria y Costas. La División de Puertos de INTECSA ha tenido en los años 2009 y 2010 resultados negativos, en concreto en 2009 , 91.610 euros, y en 2010, 174.840 euros", para lo que se apoya en los documentos agrupados obrantes a los folios 97 y 98 de las actuaciones. Tampoco esta petición puede tener éxito, dada su palmaria intrascendencia para la suerte del recurso, pues no estamos ante una extinción contractual por causas objetivas de índole económica, sino ante un despido disciplinario, a lo que se une que los documentos en que se basa no son útiles para el fin que se hace valer , desde el mismo momento que no se trata de las cuentas anuales de la empresa debidamente registradas , ni lo realmente importante estribaría en conocer la situación económica de una determinada división de la misma, siéndolo, por contra, la de ésta en su totalidad. El motivo, por tanto, se rechaza.

DECIMOQUINTO.- El séptimo, dentro ya del capítulo destinado a señalar errores in iudicando, se queja de la infracción de los artículos 5 d) y 54.2 d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, en relación con el 103 , sin más precisiones, del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, y 27, apartados 1 C) y 2 C), del XV Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, el cual fue publicado en el 'Boletín Oficial del Estado' de 29 de mayo de 2.008. Su discurso argumentativo es sencillo, aunque reiterativo , y puede resumirse en insistir, como ya hiciera la empresa en la instancia, en que la conducta protagonizada por el trabajador es tributaria de calificarse como una infracción laboral de carácter muy grave y, por ende , sancionable con la condigna sanción de despido, criterio que la Sala no comparte en absoluto. Incólume la versión judicial de los hechos, también este motivo debe correr suerte desestimatoria. Las múltiples alegaciones y valoraciones que en él se hacen parten de unos extremos que carecen de debido reflejo en el relato fáctico de la Sentencia recurrida o, si se prefiere, la recurrente hace supuesto de la cuestión.

DECIMOSEXTO.- En este sentido, la iudex a quo razona al final del fundamento cuarto que: "(...) Puede afirmarse de sus declaraciones que el trabajador tuvo un comportamiento ético jurídicamente exigible y protegido en el ámbito contractual: el de actuar conforme a los dictados de la buena fe habiendo actuado exclusivamente en beneficio de la entidad presentando ofertas en todos sus viajes , sin que se acredite que hubiera pasado a la empresa gastos particulares (...)". En conclusión, si los dos contratos de prestación personal de servicios firmados con la Autoridad Portuaria Nacional de Perú a que se refiere la comunicación sancionadora de 16 de noviembre de 2.010 eran sobradamente conocidos por los más altos directivos de la empresa, siendo así, además, que la firma en 16 de octubre de ese año del acuerdo privado con OIST, S.A. para la prestación de garantías acerca del fiel cumplimiento de un concurso resultaba de todo punto necesario para hacer realidad la adjudicación a ambas firmas de un proyecto en el terminal portuario de El Callao (Perú) por importe de cerca de un millón cuatrocientos mil dólares USA, a lo que se añade que "cuando fueron informados sus jefes estos accedieron a conseguir el aval en Canadá, no causándose ningún perjuicio hasta el momento a la empresa" (hecho probado tercero) , es obvio que los hechos que se imputan al trabajador en la llamada carta de despido no sólo quedaron indemostrados con el alcance y las circunstancias negativas que en ella se hacen constar, sino que también carecen de cualquier virtualidad susceptible de merecer un tratamiento disciplinario. El motivo, en suma, claudica.

DECIMOSEPTIMO.- Abunda en lo anterior, la conocida doctrina gradualista, que no es sino trasunto del principio de proporcionalidad, contenida, entre otras , en Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1.987, y 7 de junio y 11 de julio de 1.988, según la cual en caso de despido disciplinario resulta imprescindible:"(...) valorar las especiales circunstancias que concurren en cada supuesto, llevando a cabo una tarea individualizadora a fin de determinar dentro del cuadro sancionatorio correspondiente, si en virtud de los datos objetivos y subjetivos concurrentes, conducta observada, antigüedad, puesto desempeñado, naturaleza de la infracción , etc., y entre ellos el recíproco comportamiento de los intervinientes, procede o no acordar la sanción de despido, que es la última por su trascendencia y gravedad de entre todas las que pueden imponerse en el mundo del trabajo y que para cumplir los más elementales principios de justicia han de responder a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho imputado, la sanción y el comportamiento del asalariado, con objeto de buscar en su conjunto la auténtica realidad que de ella nace". Por tanto, el ejercicio de la facultad disciplinaria, cualquiera que sea el ámbito en que se actúe, tiene que sujetarse siempre al principio de proporcionalidad , por cuanto que la función preventiva y ejemplificadora de las sanciones sólo tiene sentido jurídico dentro de una sistemática coordinación de los principios constitucionales de garantía, en los que está incluido el de proporcionalidad , dirigido a establecer, como proclama la mencionada doctrina, " entre las consecuencias gravosas de la sanción que soporta el contraventor y las consecuencias perjudiciales de la infracción, una correspondencia proporcional, equitativamente ahormada ". Obviamente , el rechazo de este motivo nos releva de tener que examinar la alegación de prescripción que el actor reitera en su escrito de contrarrecurso y que le fue rechazada en la instancia. DECIMOCTAVO.- El octavo y último motivo , articulado de forma subsidiaria, señala como vulnerado el artículo 56, también sin ninguna otra matización, del Estatuto de los Trabajadores, al igual que la doctrina jurisprudencial que luce , entre otras, en las Sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2.005 y 30 de junio de 2.008 . Se refiere, por supuesto, al cómputo del salario regulador del despido. Ya con ocasión del acogimiento parcial del motivo inicial sentamos que el monto de dicho salario asciende anualmente a 113.168,24 euros, lo que equivale a 310,05 euros diarios (113.168,24 euros dividido entre 365 días). En efecto, como proclama la segunda de tales Sentencias , dictada en función unificadora (recurso nº 2.639/07 ): "(...) Muy diversa es la solución a la que hemos de llegar en el segundo de los motivos, relativo a la forma de cálculo para determinar el salario/día que ha de tenerse en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente. Sobre este punto las decisiones a contrastar ofrecen respuesta absolutamente divergente, pues en tanto la recurrida -dando por válidos los cálculos realizados en la instancia- parte de la acreditada retribución anual, la divide por los 12 meses del año y el resultado vuelve a dividirlo por 30 días , nuestra decisión referencial[ S.T.S. 27/10/05 -rcud 2513/04 -] mantiene la tesis -que hemos de reiterar- de que los parámetros que establece el art. 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: 'cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio'], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida , la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria -vigente hasta el decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC ['Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta días... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan'] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/72 ".

DECIMONOVENO.- Este último motivo se acoge, por consiguiente, parcialmente , fijándose el salario regulador del despido en 310,05 euros diarios, por lo que la indemnización que viene atribuida al actor como consecuencia de la improcedencia del mismo, teniendo en cuenta que su antigüedad data de 9 de julio de 1.985 y que la decisión extintiva tuvo lugar en 16 de noviembre de 2.010, lo que representa un total de 25 años y 5 meses (computando como mes completo el resto de días que no alcance una mensualidad , tal como establece la Sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de fecha 31 de octubre de 2.007, recurso nº 4.181/06, también unificadora), asciende, s.e.u.o., a 354.619 ,69 euros, en lugar de los 397.418,81 euros que lucen en el fallo de la Sentencia de instancia. El éxito parcial del recurso conlleva la devolución a la recurrente del depósito que hubo de llevar a cabo como presupuesto de procedibilidad de la suplicación , así como la cancelación parcial del medio de aseguramiento prEstado por la diferencia existente entre la condena de instancia y la recaída en esta sede, y sin que, por último, haya lugar a la imposición de costas.

VISTOS los anteriores , y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta Sentencia , previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa INTECSA-INARSA, S.A., contra la Sentencia dictada en 11 de marzo de 2.011 por el juzgado de lo Social núm. 10 de los de MADRID, aclarada por auto datado en 8 de abril siguiente, en el procedimiento núm. 53/11, seguido a instancia de DON Luis Angel, contra la empresa recurrente, sobre despido y, en su consecuencia , debemos revocar, como revocamos, también en parte, la resolución judicial recurrida, únicamente en el sentido de establecer el salario regulador del despido para el cómputo de la indemnización y de los salarios de trámite en 310,05 euros diarios, así como, por ello , la indemnización por despido improcedente en 354.619,69 euros (TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS), manteniendo incólumes los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Se decreta la devolución a la parte recurrente del depósito que realizó como requisito de procedibilidad de la suplicación, así como la cancelación parcial del aseguramiento prestado por la diferencia existente entre la condena de instancia y la recaída en esta sede. Sin costas.

Incorpórese el original de esta Sentencia, por su orden , al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta Sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden , que contra la presente Sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta Sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la ley procesal laboral. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta Sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de Justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 300 euros conforme al art. 227.2 L.P.L . y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos , separadamente, en la cuenta corriente número 2826000035 nº recurso que esta sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval bancario en el que , expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente Sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia , dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.