Sentencia Social Nº 863/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 440/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 863/13

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dieciocho de abril de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 440/13, interpuesto por Baldomero contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN en fecha 14/11/12 en Autos núm. 615/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Baldomero en reclamación sobre DESPIDO contra Geronimo , ARJONA PORCEL S.L. Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14/11/12 , por la que desestima la demanda interpuesta por don Baldomero contra, Arjona Porcel, S.L, en reclamación por despido, declarando la procedencia del despido del que ha sido objeto el actor y convalidando la extinción de la relación laboral producida el 16.07.2012, y debo condenar a la empresa demandada a que abone al actor en concepto de diferencia de indemnización de 934,45 euros.

Con absolución de la empresa Luis Parra García.

Con absolución del FOGASA en la presente instancia y sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Don Baldomero , mayor de edad, con D.N.I nº NUM000 , vecino de Linares (Jaén), ha venido prestando sus servicios para la empresa Arjonaporcel, S.L., dedicada a la actividad de hostelería, concesionaria de la Cafetería del Hospital San Agustín de Linares, con la categoría profesional de camarero, percibiendo un salario mensual de 1.237,54 €/mes, esto es, 41,25 euros diarios, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, con una antigüedad de 15.12.1999, tras subrogarse la empresa demandada el 20.02.2012 en la empresa Yantar El Carmen, S.A.

Previamente a prestar servicios para Yantar El Carmen, S.A., el actor había prestado servicios en la Cafetería del Hospital San Agustín de Linares, con la categoría profesional de camarero, para Mediterránea de Catering, S.L. y Geronimo , en los periodos que se indican en el informe de vida laboral, en concreto para esta última de 4.08.1999 a 30.09.1999, de 6.10.1999 a 31.10.1999 y de 15.12.1999 a 4.07.2000.

La empresa Luis Parra García era la adjudicataria de la explotación de las cafeterías del Hospital San Agustín de Linares, desde el 1 de julio de 1997 a 4 de julio de 2000.

SEGUNDO.-En las nóminas del actor que elaboraba la empresa Yantar El Carmen se recoge como antigüedad 6/11/00 y como retribución mensual 1.237,54 euros, así como 107,17 euros en concepto de plus de transporte, concepto que se devenga todos los meses en la misma cantidad.

El actor entregó a la empresa Arjonaporcel, S.L., a efectos de la subrogación, la nómina de noviembre de 2011, doc. 7 del ramo de prueba de la empresa en la que se recoge la antigüedad de 6.11.2000.

No consta reclamación alguna del actor frente a la empresa Yantar El Carmen en la que impugne la antigüedad reconocida o el salario que le era abonado.

En el Pliego de Cláusulas administrativas que rigió la adjudicación de la explotación de la cafería del Hospital San Agustín de Linares se recoge como antigüedad del actor 6.11.2000.

TERCERO.- Rige entre las partes el Convenio Colectivo de trabajo, de ámbito sectorial, para Hostelería, BOP de 27.06.2009, cuyo art.40 recoge: 'Plus de trasporte. (...) Este plus extrasalarial no se abonará en el mes de vacaciones y no cotizará a la seguridad social'.

En el BOP Jaén de 9.04.2011 se publica el Acuerdo en acto de conciliación celebrado ante el SERCLA por la Federación Provincial de Turismo y Hostelería de la provincia de Jaén y UGT y CCOO en el que se pacta como salario para 2010 del nivel 1.45 la suma mensual de 901,13. Esta es la suma que se abona al actor en concepto de salario base.

CUARTO.-El actor firmó escrito el 20.02.2012, doc.3 de la empresa, por el que prestaba su consentimiento para someterse a las pruebas médicas necesarias incluidas estupefacientes y afines para obtener la condición de apto para el puesto de trabajo.

Las pruebas de reconocimiento médico realizadas , al actor el día 31.03.2012 por Medios de Prevención Externos de Andalucía II, S.L.,(MPE Servicio de Prevención de Riesgos Laborales), firmado por Médico Especialista en Medicina del Trabajo, doc.1 de la empresa, ofrecen como resultado: 'No apto para su puesto de trabajo por consumo de drogas de abuso (cocaina)'. No apto para manipulación manual de cargas, posturas forzadas, bipedestación.

Estas pruebas tuvieron lugar dos días antes de la puesta en marcha de la cafetería del Hospital San Agustín por Arjonaporcel.

QUINTO.-El día 21.06.12 la empresa Arjonaporcel entregó al actor comunicación escrita de su despido con efectos de 16.07.12 por causa objetiva de ineptitud sobrevenida prevista en el art.52.a del Estatuto de los Trabajadores , doc.2 de la demanda, con apoyo en el informe emitido por la mutua MPA, cuyo resultado se recoge en el hecho probado anterior y con efectos de 16.0712.

La carta de despido recoge: 'Desde que empezó a trabajar bajo las órdenes de esta empresa, se le ha estado apreciando un estado físico y psíquico no acorde con las funciones que debe desempeñar en su puesto de trabajo. Bajo la mayor confidencialidad se ha estado hablando con Ud. para conocer que le pasaba, hasta que finalmente nos reconoció que era drogodependiente, en concreto, que consumía cocaína, y que podía explicar la disminución continuada y voluntaria en su puesto de trabajo, presumiblemente producida por esa grave adicción.

Debe Ud. entender que el centro de trabajo situado en un Hospital no es el lugar más acorde para que Ud. desempeñe sus funciones, hasta el punto que el pasado día 1 de Junio nos ha comunicado la mutua de trabajo MPE, que tras realizar los estudios médicos a todos los trabajadores de la empresa, el médico especialista ha emitido un certificado sobre Ud. en el que se dice que evaluando a examen su salud y sus riesgos específicos, resulta NO APTO, según los protocolos siguientes:

MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGAS: NO APTO PARA SU TRABAJO POR CONSUMO DE DROGAS DE ABUSO (COCAINA)

POSTURAS FORZADAS: NO APTO PARA SU TRABAJO POR CONSUMO DE DROGAS DE ABUSO (COCAINA)

BIPEDESTACION: NO APTO PARA SU TRABAJO POR CONSUMO DE DROGAS DE ABUSO (COCAINA)'

Comunicación que fue acompañada de la entrega al actor, mediante transferencia bancaria, de la suma de 9.515,55 euros en concepto de indemnización por extinción de contrato.

La empresa concedió al actor 15 días de preaviso.

SEXTO.- En el último periodo de la relación laboral con Arjonaporcel el actor se limitaba a servir comidas y colocar cubiertos, pues la empresa dejó de encomendarle las tareas de subir cajas del almacén, cambio del barril de cerveza, uso de la cafetera, por miedo a que no apretara bien dichas máquinas y se provocara un accidente, porque el actor acudía al trabajo con aspecto cansado, somnoliento, siempre que podía se iba a las cámaras, buscaba apoyos donde dejarse caer, iba con la cara blanca, con boca seca y bebía agua con mucha frecuencia.

SEPTIMO.-Los factores de riesgos asociados al consumo de drogas y síntomas son:

-accidentabilidad reiterada.

-somnolencia.

-movimientos inestables o temblores.

-pupilas normalmente dilatadas.

-agresividad, irritabilidad intolerancia crecientes.

-cambios bruscos de humor.

-comportamientos violentos.

-desconfianza excesiva hacia los demás (recelo hacia compañeros de trabajo, evitación de superiores).

-hurtos.

-absentismo.

OCTAVO.- La parte actora ha intentado la preceptiva conciliación ante el CMAC de Jaén el día 25.07.12, celebrándose el día 9.08.12, sin efecto, ante la incomparecencia de la demandada.

NOVENO.- La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 9.08.12.

DECIMO.- El actor no es representante legal de los trabajadores, ni delegado sindical.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Baldomero , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Jaén de fecha 14 de noviembre del año 2012 , sobre despido del actor de profesión camarero que en la prueba de reconocimiento médico realizada el día 31/03/2012 por Medios de Prevención Externas de Andalucía II S.L ofrecía como resultado: 'no apto para su puesto de trabajo por consumo de drogas de abuso (cocaína)'. No apto para manipulación manual de cargas, postura forzadas, bipedestación'. El día 21/06/2012 la empresa, entregó al actor comunicación escrita de su despido con efectos del 16/0 7/2012 por causa objetivas de ineptitud sobrevenida, prevista en el art. 52. a) del ET con apoyo en el informe emitido por la mutua MPA, se le abonó mediante transferencia bancaria la suma de 9515,55 € en concepto indemnización por extinción del contrato.

La sentencia desestima la demanda de reclamación de despido declarando la procedencia del mismo y convalidando la extinción de la relación laboral producida, condenando a la empresa demandada a que abonase al actor en concepto de diferencias de indemnización 934,45 €.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS se solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento d cometerse la infracción de normas o garantías de procedimiento que pudieran haber causado indefensión, y ello amparado en que se propuso en la demanda requerir a la empresa para la aportación en un plazo no inferior a quince días los certificados médicos a los que aluden en su notificación de despido, como trámite previo para proponer y practicar prueba al objeto de acreditar, la falsedad de que el actor fuera consumidor de cocaína, dicha prueba fue admitida por providencia de 20 de septiembre 2012 y sin embargo no fue presentada en el plazo requerido y admitido por el juzgado, siendo presentada al acto del juicio sin venir acompañada del correspondiente informe o prueba analítica que la respaldará.

El actor recurrente tenía conocimiento desde que recibió la carta de comunicación de la extinción laboral, en junio de 2012, de que existía una comunicación de la Mutua de trabajo, que tras realizar un reconocimiento médico se emitió un certificado en el que se le evaluaba como no apto para su puesto de trabajo por consumo de drogas de abuso (cocaína), en el acto del juicio y trascurridos cinco meses, se aportó al juicio informe médico que contiene exactamente lo mismo que consta en el burofax; señalando el actor, que existe una nulidad actuaciones porque propuso una prueba pericial de que se sometiera al actor a un análisis de estupefacientes para demostrar que ya no era consumidor. Se ha de coincidir con la parte impugnante del recurso en que no ha habido diligencia probatoria por parte del recurrente que, en junio, ya pudo someterse a cuantas pruebas de detección de cocaína quisiera y aportarlas en el acto del juicio, ya que lo alegado no es motivo de nulidad, puesto que la situación de no admitirse la práctica prueba pericial es achacable exclusivamente a la conducta del recurrente que pudo aportar toda la prueba pericial que le interesara.

El que se requiriera a la empresa de los resultados de las pruebas analíticas que respaldaban el certificado médico, era previsible que no se encontrarán dichos datos en poder de la empresa, ya que pertenecen a la esfera privada del propio recurrente, incluso al derecho a la intimidad personal, habiendo tenido cinco meses para solicitar a la Mutua donde pasó el reconocimiento, los resultados obtenidos, no es de recibo pretender la nulidad de actuaciones en la segunda instancia, y por tanto se ha de rechazar el motivo de suplicación esgrimido que no ha causado indefensión.

TERCERO.-Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se interesa la adición de nuevos hechos probados y nuevas redacciones de los mismos, asi:

A) .-Que el hecho probado tercero en su párrafo primero quede redactado: ' Y no cotizará a la Seguridad Social, estableciendo en su artículo 35 que con efectos del día 1 de enero de 2011, y en tanto se negocia el nuevo Convenio Colectivo para los años 2011 y siguientes, las empresas entregaran a cuenta de la subida definitiva que en dicho convenio se establezca un 2 % de incremento sobre todos los conceptos salariales fijados definitivamente para el año 2.011, dicha cantidad no ha sido abonada por la empresa al actor.

A.) La incorporación que se pretende de la nueva redacción nada tiene que ver con el fondo del recurso tratándose de un incremento salarial del 2% que no se ha reclamado en demanda, ni discutido en las actuaciones y que por lo tanto no debe incluirse entre los hechos probados.

B.) Por el mismo apartado y artículo se pretende la modificación de la redacción del hecho probado Cuarto de la sentencia párrafo segundo y tercero, que habrán de ser suprimidos adoptándose la siguiente redacción: ' La empresa presentó en el Acto del Juicio un informe suscrito por Braulio , que fue impugnado por el actor, fechado el 31 de marzo de 2012, no ratificado en Juicio pese a que el mismo se encontraba citado y propuesto como testigo por la empresa, y sin estar acompañado de prueba analítica alguna.

Dicho informe fue solicitado por el actor, a la empresa, mediante burofax de 9 y 20 de julio de 2.012, éste último dirigido a la dirección de la empresa que figura en la demanda y en la que la misma fue emplazada y ha sido solicitado al supuesto auto del informe, mediante burofax de 17 de diciembre de 2.012, recepcionado por su destinatario el 21 siguiente, sin que le haya sido contestado'.

No consta en la actuaciones que se impugnara la autenticidad del informe médico aportado, si no sólo su valor probatorio, ya que era conocido cuatro meses antes del juicio, desde el momento en que fue expedido, y en ningún momento se tachó de falso, derivado de los servicios médicos de la Mutua a la que estará obligada a obedecer el servicio de prevención de la empresa, y el hecho de que la demandada no llamaré a testificar al Dtor. que emitió el informe, al que no fue negada su autenticidad, no obedece más que estrategia procesal a la que no está obligada la parte.

C.)Amparada en el mismo apartado y artículo anteriormente mencionados se pretende que el hecho probado quinto de la sentencia quede redactado la siguiente forma: ' El día 13 de junio de 2.012, la empresa remitió al actor carta de despido disciplinario, amparada en los párrafos d ) y e) del punto 2 del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores , obrante a los folios 5,6 y 7 de los Autos, que se reproducen extinguiendo su contrato con fecha 15 de junio de 2.012.

Dicha comunicación fue anulada por la empresa mediante comunicación de 21 de junio de 2.012, rogándole su incorporación inmediata a su puesto de trabajo, notificándole en la misma fecha, la extinción de su contrato, con efectos del 16 de julio de 2.012, amparada en el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo para la Industria de la Hostelería de la provincia de Jaén capitulo X, cuya notificación obra a los folios 8,9 y 10 que se reproduce'.

Ni en demanda, ni siquiera en el acto del juicio se debatió sobre una posible carta de despido anterior que fue anulada, y que por tanto no tuvo ningún efecto y además no es objeto del juicio ni de recurso, por lo que no se puede alegar ahora como cuestión novedosa. Tampoco el hecho de que el cese del trabajador corresponda a una causa objetiva de ineptitud sobrevenida prevista en el art. 52. a) del ET , ya que en la carta de despido no se puso el número del artículo en concreto, además de tratarse de un nuevo argumento esgrimido por el actor, que no fue tratado en el juicio, ni mucho menos le ha producido indefensión, ya que es evidente que el actor entendió a la perfección el contenido del burofax, razón de presentar la demanda y de celebrarse el juicio en tiempo y forma por las cuestiones exclusivamente debatidas sin que ahora sea del recibo alegar cuestiones nunca debatidas.

De lo expuesto se deriva el rechazo a ser incluida la nueva redacción del hecho probado quinto.

D.)Amparado en el mismo apartado b) del art. 193 de la LRJS se solicita la adición de un nuevo ordinal a los hechos probados de la sentencia el :

'UNDÉCIMO: según certificación emitida por la Delegación Provincial de Salud, el actor desde que presta servicios, en la cafetería del Hospital San Agustín, ha permanecido en situación de incapacidad temporal 3 días en 2005, 5 días en 2006, 2 días en 2007, (este por accidente no laboral),12 días en 2009, 10 días en 2010 (por accidente no laboral), y 4 días en 2012, sin que desde que se es subrogó la demandada en su contrato hasta la fecha del cese, haya permanecido en situación de incapacidad temporal, por ninguna de sus causas.' Intentando con ello demostrar que tras trece años de servicios continuados para la cafetería del Hospital de San Agustín han sido muy escasos los días que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal.'

La pretendida introducción como hecho probado, relativa a cuestiones que nada tienen que ver con la procedencia improcedencia del cese del actor, objeto de la Litis, mediante un hecho novedoso no debatido en el juicio, y que ni siquiera ha sido objeto de prueba sobre lo pretendido. Por lo tanto no cabe acogerlo como hecho probado que tenga mérito suficiente para ser incluido entre los probados de la sentencia.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En principio hemos de decir que el magistrado de instancia, al cual corresponde la valoración de la prueba, ha recogido los hechos y legislación aplicables a los mismos, en consecuencia de dicha prueba, y lo que preténde la parte es obtener un pronunciamiento sobre el despido contrario al determinado en sentencia y acomodado a sus pretensiones que aunque legitimas son interesadas y no pueden ser acogidas . No se acredita el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba, en el apartado concreto de los documentos que evidencien su equivocación y por ello se desestima el motivo del recurso, no procediendo la modificaciones que se pretenden.

CUARTO.-Con amparo en el apartado C) del artículo 193 de la LRJS se considera que la sentencia recurrida incide en infracción-por aplicación indebida el art. 52 -a)-del ET en relación con art. 105-2 de la ley de la jurisdicción social, al invocar la carta de despido, expresamente la causa del artículo 52 - a) del ET ni menciona la ineptitud sobrevenida,:. ' la ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba, no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento'.

El derecho a la oportunidad de defensa del trabajador frente a la decisión extintiva del contrato de trabajono puede considerarse gravemente afectado en el presente caso por la ineludible limitación de su expresión causal, ya que, al haberle hecho saber que tal decisión venía determinada por el dictamen del Servicio de Vigilancia de Salud de la Mutua de Accidentes de Trabajo consecuente al reconocimiento médico practicado en virtud de lo dispuesto en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el trabajador pudo recabar de dicho servicio la comunicación del «resultado» del reconocimiento, cuyo derecho le viene conferido por el artículo 22.3 de dicha Ley . La fundamentación jurídica de la sentencia recurrida permite deducir que hizo uso de tal derecho, puesto que hace constar que aportó un informe médico de la mutua aseguradora.

Si el recurrente consiente lo establecido en los hechos probados primero sexto y séptimo de la sentencia difícilmente se se puede admitir que no se acreditado la ineptitud del trabajador, cuando tras tales hechos probados reconoce cuál era su estado de riesgo cuando trabajaba no sólo para el mismo sino también para los demás compañeros y con grave perjuicio para la empresa en caso de accidente, una vez apercibido por la Mutua de tal circunstancia -

Se pretende introducir un hecho novedoso no alegado en el acto del juicio, como es el de un pretendido periodo de prueba del actor, inexistente pues tal como se alega en demanda la empresa demandada se ha subrogado en los trabajadores de una contrata a anterior, pues el actor ha estado trabajando en ese centro hospitalario con sucesivas empresas subrogadas hacía más de trece años, por tanto no es de recibo alegar tal cuestión que está condenada al fracaso desde el primer momento.

Es por todo lo anteriormente expuesto por lo que procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Baldomero contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN en fecha 14/11/12 , en Autos seguidos a instancia de Baldomero en reclamación sobre DESPIDO contra Geronimo , ARJONAPORCEL Y FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Igualmente se advierte a las partes que para la formulación del recurso de casación para la unificación de doctrina deberán presentar con la interposición del mismo debidamente cumplimentado y validado el modelo oficial que corresponda de los indicados en la Orden HAP/2662/12, de conformidad con lo establecido en la Ley 10/12, de 20 de Noviembre.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.