Sentencia Social Nº 863/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 329/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: TÑ

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000329/2015

NIG: 3803844420140003873

Materia: Incapacidad permanente

Resolución:Sentencia 000863/2015

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000554/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Horacio

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

Recurrido TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL SCT

En Santa Cruz de Tenerife, a 9 de diciembre de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000329/2015, interpuesto por D./Dña. Horacio , frente a Sentencia 000499/2014 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000554/2014-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

DE HECHOPRIMERO.- S egún consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Horacio , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 24 de noviembre de 2014 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Horacio con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1956, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de Oficial de montajes metálicos Su base reguladora es de 1.297,10 euros. SEGUNDO.- El dictamen propuesta del EVI de fecha 27 de febrero de 2014, determinó el siguiente diagnóstico: 'Fractura columna lumbar en 1995 intervenida sin seguimiento por neurocirugía ni tratamiento ni limitación funcional significativa. Artrosis de antepie postfractura (1995) con deformación, sin inflamación ni limitación funcional de la marcha ni datos de descompensación.

las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lesiones postraumáticas en estado secular, ya valoradas en resolución judicial, sin signos de descompensación clínica aguda ni empeoramiento. No nueva patología derivada de contingencia común valorable.' TERCERO.- El 3 de marzo de 2014, la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución con fecha de efectos de 28 de febrero de 2014, en la que denegó la incapacidad permanente del actor por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el art. 136.1 de la mima disposición. CUARTO.- El 29 de octubre de 2014 el Médico Forense emitió informe que establecía lo siguiente: 'Refiere que actualmente le fallan los pies, no tolera la deambulación salvo que sea en la playa. No toma ningún medicamento para el dolor. Dice que cuando no apoya no tiene dolor, por lo que cuando empieza a molestarle levanta los pies y siente alivio. Su trabajo consiste en soldar, transportar tubos pesados, subirse a altura. En su trabajo debe utilizar calzado de protección que no es capaz de adaptar a la deformidad de su pie. En desempleo desde hace 3 años. Tras el accidente continuó su trabajo sin adaptación de su puesto. No ha tenido problemas. Es independiente para las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria. Es capaz de conducir y utilizar medios de transporte. Exploración física: BEG. Deambula con algo de dificultad (refiere que es por el tiempo) MMII: pie derecho con mucha deformidad. Hiperestesia a la palpación. Movilidad muy dolorosa. Ppdios positivos y simétricos. Columna lumbar: Flexión reducida por dolor. Resto de los arcos completos pero doloroso en últimos grasos. MMII: Tono y fuerza muscular normal y simétrica. CONSIDERACIONES MÉDICO FORENSES: De la documentación aportada por D. Horacio se desprende que padece una sinostosis 1ª 2ª cuña (inmovilidad de una articulación) que produce artrosis y deformación en ambos pies más pronunciada en el derecho, secundaria accidente laboral sufrido hace 19 años. En dicho accidente también ha sufrido una fractura aplastamiento de L1-L2 que fue inmovilizada sin requerir otro tipo de intervenciones ni seguimientos. Desde el punto de vista médico-legal el síntoma a tener en cuenta en este caso es el dolor. Actualmente, si bien el paciente presenta molestias cuando camina trayectos largos, puede realizar de forma autónoma todas las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria siendo incluso capaz de conducir y utilizar medios de transporte público sin ayuda. Cabe destacar que actualmente no necesita el uso de mediación para paliar este dolor, utilizando únicamente medidas posturales (levantar los pies) para aliviarse. También hay que tener en cuenta que en la última consulta realizada al Servicio de Traumatología se ha propuesto valoración quirúrgica (pendiente al momento de esta consulta) por lo que no se han agotado las alternativa terapéuticas. CONCLUSIONES MÉDICO FORENSES: 1) Al momento de la valoración D. Horacio presenta una limitación para la bipedestación prolongada, uso de calzado de protección y/o aquellas tareas que requieran un esfuerzo físico modera a intenso. 2) No están agotadas las alternativas terapéuticas (pendiente de valoración quirúrgica y/o analgesia en caso de aumento del dolor).' QUINTO.- La demandante presentó el 11 de abril de 2014 reclamación previa ante el INSS y la TGSS siendo desestimada el 29 de abril de 2014 manifestando lo siguiente: 'Estudiado de nuevo el expediente esta entidad se ratifica en su propuesta anterior en el sentido de que las dolencias que padece no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados y que la contingencia determinante es de carácter común (enfermedad común) Asimismo, le participamos que las modificaciones que presenta en la actualidad respecto a su patología de carácter traumático (accidente de trabajo en 1995) no suponen una variación funcional que implique agravación de entidad suficiente que suponga modificar el grado de incapacidad reconocido con anterioridad (incapacidad permanente parcial por resolución judicial en 1997)'.TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Horacio , y, en consecuencia, se absuelve a la TGSS y al INSS de todos los pedimentos deducidos en su contra, confirmando la resolución del INSS. .CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Horacio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora recurre de conformidad con lo establecido en el artículo 193.b) de la LRJS para revisar los hechos declarados probados .Los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes :a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión.b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia.c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión:a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión.c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.El actor interesa que se añada al hecho probado cuarto el párrafo siguiente :'por todo ello Don Horacio padece una invalidez permanente absoluta y por ello tiene derecho a su prestación '. La revisión no prospera pues el texto propuesto implica una predeterminación del fallo y no concreta tampoco el documento o pericia en el que se basa .

SEGUNDO.-El demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alegando la vulneración del artículo 137.1.c y 137 .5 del TRLGSS en relación a la incapacidad absoluta y subsidiariamente de lo dispuesto en el articulo 137.1.b y 137.4 del LGSS en relación con el art, 12.2 y 3 de la Orden de 15 de abril de 1969 en relación a la incapacidad permanente total y con cita de la jurisprudencia contenida en SSTS de 3 de julio de 1987 , 23 de julio de 1986 , 21 de enero de 1988 y 15 de junio de 1990 . Señala que el magistrado de instancia no ha tenido en cuenta la complejidad del cuadro residual que presenta el actor que por su carácter crónico y permanente lo inhabilita para realizar cualquier actividad laboral y en todo caso para realizar su actividad laboral anterior o sea soldar y transportar tubos pesados subirse a alturas etc señalando que el hecho de que el medico forense establezca que no se han agotado todas las alternativas terapéuticas no significa que las que presenta sea invalidantes .

Esta Sala tiene dicho que en la revisión jurisdiccional de las declaraciones administrativas de incapacidad laboral, en sus diversos grados, no pueden seguirse criterios rígidos ni generales, sino que, por el contrario, deben ponderarse y valorarse, en cada caso concreto, las lesiones, taras o secuelas que han quedado consolidadas en el trabajador y ponerlas en relación con las principales tareas y funciones que el citado trabajador realiza con los quehaceres propios de su categoría laboral. Por ello, la abundante casuística de la doctrina de los Tribunales Laborales no tiene mas que un valor orientativo, que ayuda eficazmente a la Sala sentencia .

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ). 2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ). 3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Es reiterada doctrina jurisprudencial( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ) que para la declaración de una incapacidad permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia. b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) no es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.'

La sentencia que se recurre considera probado que el demandante nacido en 1956 y que prestaba servicios como oficial de montajes metálicos presenta las siguientes dolencias: sinostosis 1ª 2ª cuña (inmovilidad de una articulación) que produce artrosis y deformación en ambos pies más pronunciada en el derecho, secundaria a accidente laboral sufrido hace 19 años. En dicho accidente también sufrió una fractura aplastamiento de L1-L2 que fue inmovilizada sin requerir otro tipo de intervenciones ni seguimientos. Si bien el paciente presenta molestias cuando camina trayectos largos, puede realizar de forma autónoma todas las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria siendo incluso capaz de conducir y utilizar medios de transporte público sin ayuda. Actualmente no necesita el uso de medicación para paliar este dolor, utilizando únicamente medidas posturales (levantar los pies) para aliviarse .Las tareas propias de un oficial de montajes metálicos consisten en preparar, montar ensamblar y desmontar armazones metálicos , si bien es una actividad que implica esfuerzo fisico y bipedestación ,al actor se le reconoció una incapacidad permanente parcial en 1997 sin que la sentencia de instancia considere que haya habido empeoramiento desde entonces continuando el trabajador trabajando con calzado de seguridad y aunque la sentencia reconoce que el actor presenta dolor en la actualidad no es de tal entidad que le impida el desarrollo de las tareas fundamentales de su profesión pues no toma ningún tratamiento aliviándose con cambios posturales y encontrándose incluso pendiente de valoración por cirugía, todo ello determina la resolución de instancia la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Horacio contra la Sentencia 000499/2014 de 24 de noviembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Elegir párrafo pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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