Sentencia SOCIAL Nº 863/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2899/2020 de 17 de Marzo de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 2899/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 002899/2020

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta

Dª. Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000863/2021

En el recurso de suplicación 002899/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX, en los autos 000337/2020, seguidos sobre despido con vulneración derechos fundamentales y cantidad, a instancia de D. Abelardo asistido del Letrado D. José Coquillat Pujalte, contra MINISTERIO FISCAL, FUTURIMPLANTS, S.L. asistido de la Letrada Dª Mª Teresa Navarro Antón y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente el demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltran Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Abelardo contra FUTURIMPLANTS, S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de que ha sido objeto el demandante, declaro extinguida la relación laboral en la fecha de despido y condeno a la demandada a que le abone la cantidad de 14.719,10€ en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral, y 2.985,55€ en concepto de cantidades adeudadas por liquidación de partes proporcionales. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, como responsable subsidiario y hasta los límites legales a su cargo, al pago de dicha indemnización y cantidad adeudada para el caso de insolvencia empresarial. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Contrato formalizado. Las partes formalizaron contrato de trabajo en fecha 15-11-16, que consta en la documental 2 del actor y que se da aquí por reproducido. En el mismo se indicaba que el actor prestaría sus servicios como comercial, con salario del convenio del metal. No obstante ello en documento de la misma fecha, denominado '...propuesta de proyecto', y que obra en la documental diez del actor y se da aquí por reproducido, se indicaba que para el año 2.017 '...Se establece de mutuo acuerdo un salario fijo y bruto de 3.500€ por 14 pagas sin posibilidad de variable ni bonus por objetivo de ventas.'. Para el año 2.018 'Se establece la propuesta inicial de Abelardo por un salario fijo de 3.285€ por 14 pagas y un bonus por cobertura de objetivo según cifras de ventas a valorar a final del ejercicio del 2017'. En la nomina de diciembre de 2.019 y posteriores consta remuneración mensual de 3.500€, mas 583,34€ de prorrateo de pagas extras, lo que da total de 4.070,10€ mensuales. 2º) Conversaciones para establecimiento de nueva remuneración anual. En enero de 2.020 se llevaron a cabo conversaciones y remisión de email, entre el actor y la dirección de la empresa, a efectos de revisar la remuneración para el año 2.020. A tales efectos se realizó propuesta por la empresa que obra en la documental 20 del actor y que se da aquí por reproducida, consistente en salario bruto anual de 3.500€ en catorce pagas, y variable de variable de 12.000€ en doce mensualidades y concreción en función de alcanzar el 80% del objetivo de ventas establecido y que se adjuntaba a la propuesta. Finalmente se establecía una comisión del 4% en caso de superación del objetivo anual. En fecha 11-2-20 el actor remitió correo electrónico a la dirección de la empresa que consta en la documental 18 del mismo y se da aquí por reproducido, en el que se proponía un porcentaje sobre ventas en la horquilla 0,5-0,8%. Ese mismo día quien llevaba la negociación con el actor sobre concreción de remuneración anual, remitido contestación al mismo que igualmente consta y se da aquí por reproducido, en el que se discrepaba de la propuesta del actor, y se señalaba que '...he dedicado mucho tiempo a este tema, por la consideración que tengo, y por pretender que al final estuvieses contento y motivado. Yo por mi parte doy por terminada esta 'negociación'. 'He cumplido con lo que dije que haría, y además he rectificado a tu favor tres veces, algo que no es mi costumbre'. 3º) Despido. En fecha 11 de marzo de 2.020 la demandada remitió carta al actor que obra en la documental uno de este y que se da aquí por reproducida en su integridad. Por la misma se comunicaba la voluntad de la empresa de '...rescindir el contrato de trabajo...con efectos del día 11/3/2020', indicando que '...Las causas que fundamentan esa decisión son que no cumple con las expectativas de la empresa'. No obstante ello finalizaba la carta señalando que 'Con el fin de evitar un procedimiento judicial, esta empresa reconoce la improcedencia del despido y le ofrece la indemnización legal que le corresponde calculada a razón de 33 días de salario por año de servicio, que podrá UVD., hacer efectiva con su liquidación hasta esa fecha...'. 4º) Cantidades adeudadas. La empresa no abono al actor las cantidades referidas en el documento de liquidación y finiquito, doc. 7 de la parte demandada que se da aquí por reproducido, por los conceptos de partes proporcionales de extras y vacaciones, por importe total de 2.985,55€ netos.'.

TERCERO.- En fecha 6 de octubre de 2020 se dictó Auto de aclaración de dicha sentencia, cuyo tenor literal es el siguiente: ' SE ACUERDA: Procede aclarar el fallo de la Sentencia en el sentido de que la condena al pago de 2.985,55€ lo es más el 10% de interés por mora desde la fecha de devengo a la de la Sentencia.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de la parte demandante D. Abelardo, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la demandada FUTURIMPLANTS S.L.. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Abelardo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx de fecha 14- 9-20 en autos 337/20 en proceso de despido seguido a instancia de Abelardo, contra Futurimplants S.L con audiencia del Ministerio Fiscal, en la que se declaró la improcedencia del despido de 11-3-20. Frente a tal sentencia formula oposición la demandada Futurimplants S.L.

SEGUNDO.-Se interpone el recurso por la parte actora con alegación de un primer motivo al amparo del art 193 de la LRJS en su letra B) instando la modificación de hechos probados y ello con la finalidad que del hecho probado segundo en su párrafo tercero se elimine la apostilla de 'y que se adjuntaba a la propuesta'.

Y ello en razón de no adjuntarse tal propuesta sobre objetivo de ventas en la documentación de la parte actora, y ello con relevancia para la articulación del motivo tercero del recurso.

TERCERO.- Para analizar la modificación instada debemos tener en cuenta que conforme tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia (de las que son ejemplo las n STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18, asi como las que estas mismas resoluciones expresan) para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados propuesta por las partes viene exigiendo la Jurisprudencia que concurran los siguientes requisitos:

A) Ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, ( artículo 97.2 LRJS no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada. Es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba práctica.

B) La revisión pretendida sólo puede basarse en las pruebas documentales o periciales sin que sea admisible su invocación genérica, y sin que las declaraciones de las partes o de testigos sea hábiles para alcanzar la revisión fáctica en el extraordinario recurso de suplicación.

C) El Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica.

D) La alegación de carencia de elementos probatorios eficaces, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', resulta completamente inoperante para la revisión de los hechos probadosen suplicación ante la facultad otorgada al Magistrado de apreciar los elementos de convicción.

E) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

F) De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico. b). Los hechos notorios y los conformes. c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso. d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación. e)Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos'.

G) El error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la LRJS ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social . Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal , lo que significa que puede ser censurada , y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1 ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

CUARTO.- Partiendo de tales elementos no procede acceder a las modificaciones fácticas que insta la actora y ello por venir a articular el motivo sobre inexistencia de la prueba, esto es, que en la comunicación de propuesta al actor de salario variable no se adjuntaban objetivos de ventas, y ello por no aportarlo el actor. Con la redacción y motivo que se pretende articular se viene a alegar una inexistencia de prueba o imposibilidad de valoración de la prueba que no es admisible como modificación de hechos, pues como ha expuesto doctrina reiterada de la que es ejemplo la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), no puede prosperar una revisión de hechos que se funde en la alegación, sin más, de la inexistencia de prueba que respalde el relato judicial o en la falta de valoración del órgano juzgador de una determinada prueba, puesto que el amparo negativo de prueba constituye inaceptable técnica revisoria ( STS 23/11/93 -rco 1780/91 -... 20/09/05 -rec. 163/04-; 11/11/09 -rco 38/08-; 26/05/09 - rco 108/08-; y 06/03/12 -rco 11/11-). En el supuesto sometido a consideración de la sala existen otras pruebas practicadas mas allá del ramo de la parte actora que han determinado tomar como cierto el tenor de los hechos probados que viene a dar cuenta de forma suficiente de las incidencias de relevancia fáctica para resolver la cuestión litigiosa (despido y reclamación de cantidad) reflejando el contenido de las comunicaciones entre partes.

Por ello no es admisible la modificación instada en virtud de negar el hehco que se determina en razón de la prueba practicada en autos; pretendiendo con tal solicitud sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, sin dar motivos a la sala, a la vista de las alegaciones de la parte recurrida, para ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que como ya se expuso con anterioridad han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

QUINTO.- Como segundo motivo al amparo del parrafo C) del art 193 de la LRJS se viene a alegar la infracción de norma, y se alegan como normas infringidas el art. 24.1 de la Constitución, Art. 96 y Arts. 177 a 184 todos ellos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) así como la Jurisprudencia que se cita en la alegación.

Respecto a la formulación del recurso el mismo incurre en el defecto de referir toda una seria de normas sin especificar la infracción concreta que se lleva a efecto, si bien del conjunto de las alegaciones se puede sintetizar la misma en que los hehcos acreditados supone la existencia de un despido con vulneración de la garantía de indemnidad, y ello por entender que el cese del actor (cuya improcedencia se viene a reconocer por la empresa) viene dado en razón del ejercicio de derechos por el trabajador y como una represalia a tal actuación.

Ello supone que la actora venga a alegar la vulneración de su derecho fundamental, respecto al cual el Ministerio Fiscal ha informado en contra de su estimación. Por ello procede entrar a conocer si por parte de la resolución recurrida se infringe la doctrina en base a las Sentencias del SSTC 90/1997 de 6 de Mayo FJ-5 y 29/2002 de 11 de Febrero, en cuanto a la aplicación de la regla de inversión de la carga de la prueba, pues para la aplicación de la referida regla la actora debería desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta entorno a los indicios de la existencia pretendida de vulneración de derechos fundamentales, asi como la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de Enero de 1990 recoge que los informes de la Inspección de Trabajo no son vinculantes ni dan fe de los hechos que contienen por lo que hay que dirigirse a la valoración conjunta de la prueba practicada en juicio.

Sobre la carga de la prueba en los procesos de tutela como es el de autos es doctrina del TS 4ª 22-1-08, que para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20 de septiembre), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido' ( SSTC 114/1989, de 22 de junio,; 85/1995, de 6 de junio, 144/2005, de 6 de junio,; 171/2005, de 20 de junio), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22 de octubre,) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18 de diciembre, 41/2002, de 25 de febrero, 342/2006, de 11 de diciembre, F. 4 ). Y una vez esté presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación o vulneración de otros derecho fundamental-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (entre las recientes, SSTC 14/2002, de 28 de enero, 188/2004, de 2 de noviembre, y 342/2006, de 11 de diciembre) Lo que supone una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria-' ( SSTC 87/2004, y 138/2006, de 8 de mayo)

De esta forma el art 96 de la LRJS asi como el articulo 181 del mimso cuerpo legal recoge la larga doctrina del Tribunal Constitucional, desde la sentencia 38/1981, resumida por las sentencias del TCo 82/1997 y 87/1998, entre otras. En lo relativo a la distribución de la carga de la prueba, la doctrina constitucional mantiene que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o aun sin justificar su licitud se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

SEXTO.-Junto a tal doctrina debemos recordar por su interés la que también vienen recogida en doctrina del TS en cuanto a la calificación que se debe dar al cese del trabajador sin causa o con alegación de motivos no reales. Y si se ha venido a entender que la inexistencia de causa para el cese, por no ser ciertos o inexistentes los hechos imputados no determinan la nulidad del cese. La nulidad del despido solo viene generada en los supuestos previstos legalmente, esto es, en los casos del art 55 del ET que en su parrafo 5 refiere que 'Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:.... (Refiriendo supuesto de conciliación de vida familiar y personal que no son objeto de controversia en el presente recurso). Previsión que es objeto de traslación en la LRJS en su arituclo 108,2.

Ello supone que exista doctrina del TS de forma reiterada que la inexistencia de causa de despido o incluso el indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado 'despido fraudulento'- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición 'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de 'apoyo o refrendo legal' de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11-1993 y continúa en STS 19-1-1994, 23-5-1996, 30-12-1997 y 29-2-2001 de forma que cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo.

De esta forma solo se podrá calificar de nulo el despido en caso de acreditar la vulneración de algún derecho fundamental, no siendo bastante para ello la mera inexistencia de causa, o que la causa sea la mera conveniencia de la empresa aq wue causa que se objeto de valoración posteriormente, y ello cuando incluso estamos no ante un despido sin causa o liberrimo sino ante un despido con una imputación concreta y clara de hechos sobre cuya acreditación y suficiencia deberá pronunciarse el juzgador Criterio este de la improcedencia del despido sin causa que ha sido objeto de reiteración en STS 29-9-14 (rcud 3248/2013 en relación a despido disciplinario reconocido como improcedente) y 15-3-18 (rcud 2766/16 en relación al cese en situación de IT).

SÉPTIMO.- Ello determina la necesidad de discernir en el caso sometido a consideración de la sala si ante la relación de hechos obrante en sentencia se puede considerar estamos ante un supuesto de despido sin causa o por mera conveniencia empresarial, o ante un despido que oculta una actuación de represalia a derechos ejercitados por el actor, y ello cuando es un hehco indiscutido que el cese según el hecho tercero de la resolución recurrida vino dado en razón de la alegación de no cumplir con las expectativas de la empresa si bien con el fin de evitar un procedimiento judicial, esta empresa reconoce la improcedencia del despido y le ofrece la indemnización legal que le corresponde calculada a razón de 33 días de salario por año de servicio.

Y de los hechos declarados probados no podemos entender que la parte actora acredite indicio suficiente de la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, haciendo propia la fundamentación del juzgador de instancia. Asi se aprecia del relato fáctico que las partes estaban negociando una restructuración del salario anual para el año 2.020, estableciendo una parte fija y una parte variable y que las mismas no llegaron a buen fin, de tal manera que la empresa realizó una propuesta que fue rechazada por el actor quien propuso otra en la que se potenciaba la existencia de una parte variable del salario en función de comisiones por ventas desligado de objetivos. Ello dio lugar a que finalmente la empresa no aceptara la propuesta del actor y al cabo de un mes decidiera poner fin a la relación laboral, comunicando cese por considerar que '...no cumple con las expectativas de la empresa', y que en la propia carta se reconociera como despido improcedente.

Ello supone como refiere la sentencia de instancia un conflicto de regulación o de intereses, en tanto que se pretendía un incremento salarial por el actor estableciendo una comisión por ventas aparte de la remuneración fija mensual, lo que no fue aceptado por la empresa. No se trataba de un conflicto jurídico en el que el actor reclamara un derecho o anunciara su reclamación ante los juzgados de lo Social. Es de resaltar que ni en el año 2.018 ni en el 2.019 se formuló reclamación alguna por el actor ni se presentó denuncia alguna ante la Inspección de trabajo invocando tener derecho a un plus variable anual de 12.000€ recogido en la propuesta que hizo la empresa para el año 2.020 y que no fue aceptado por el actor y si por otro compañero. Y ese conflicto de regulación, que llevó a la empresa a dar por extinguida la relación laboral mediante un despido que consideró improcedente, no cabe estimar posibilite considerar que permita analizarse a través del principio de indemnidad conllevando la nulidad del despido llevado a cabo por la empresa y reconocido como improcedente.

Podrá cuestionarse teóricamente el hecho mismo de que en nuestro ordenamiento jurídico exista la posibilidad de extinguir unilateralmente la relación laboral, con abono de indemnización, pero así lo considera, según doctrina jurisprudencial antes referida; pero no puede ser dejada sin efecto por el hecho de considerar que cualquier desencuentro entre partes que determine el fin de la relación laboral por voluntad de la empresa se deba tomar como indicio de vulneración del derecho fundamental alegado. Tal consideración supondría considerar que los cesesw sin causa merecen la declaración de nulidad puesto que cualquier cese que no sea de mutua acuerdo entre las partes generando un litigio son reflejo de la existencia de un desacuerdo o desencuentro entre las partes, desencuentro que no pude determinar de forma automática la consideración como represalia por la empresa a los meros intereses del trabajador. Los indicios que puedan determinar la alteración de la carga de la prueba van mas allá de la existencia de intereses contrapuestos entre partes requiriendo de una previa presencia de ejercicio de derechos por el trabajador, que no se pueden confundir con la manifestación de intereses, no estando en presencia de lo que se podrían considerar actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción o reclamación judicial.

Por ello no procede entender en el supuesto sometido a la consideración de la sala que por la sentencia recurrida se produzca infracción de la norma y jurisprudencia alegada ante la consideración fáctica especifica.

OCTAVO.- El tercero de los motivos se articula por el recurrente también al amparo de la letra C) del art 193 de la LRJS en alegación de vulneración de las previsiones de los artículos 1256, 1284 y 1288 todos ellos del Código Civil, asi como la jurisprudencia que se cita y en concreto la doctrina de la STS de 9/7/2013 (Rec. 1219/2012) en cuanto el derecho al devengo de incentivos condicionados a la fijación de objetivos por la empresa.

Entiende para ello la recurrente que consta la existencia de pacto en cuanto al establecimiento de una retribución de incentivos o bonus y que la misma debe ser abonada al no concretarse objetivos. Sobre tal cuestión es cierta la doctrina expuestas en la sentencia referida donde se viene a exponer que sobre la cuestión de las cláusulas contractuales que fijan una retribución variable se ha señalado por el TS que cuando el contrato establece que el trabajador podrá acceder a un incentivo condicionándolo a la fijación de los objetivos por la empresa sin que se especifiquen los objetivos de los que dependa la percepción del complemento, cabe interpretar que nos hallamos ante un pacto de incentivos sujeto a la exclusiva voluntad de uno de los contratantes que contraría lo prohibido por el art. 1256 del Código Civil; así como que ante su falta de claridad y de desarrollo posterior, este tipo de cláusulas no pueden sino interpretarse en el sentido más adecuado para que las mismas puedan causar efecto ( art. 1284 CC ) y en contra de quien incluyó esas cláusulas en el contrato, que obviamente fue la empresa ( art. 1288 CC ). Criterio de STS de 0-7-13 rec 1219/2012 con remision a las anteriores de 19-11-01 rcud. 3083/2000 , 14-11-07 rcud 616/2007, 15-12-11 rcud. 1203/2011 y 16-5-12 rec 168/2011. Y que ha venido a ser reiterado por la STS 2-2-21 rcud 127/2019.

Y en el supuesto sometido a consideración lo que obra como hecho probado es la inexistencia de pacto alguno sobre fijación de bonus y mucho menos sobre objetivos a cumplir que determine el devengo y el importe del bonus o incentivo. Asi obra como hecho primero que el actor formalizó contrato de trabajo en 15-11-16 con un salario fijo de 3.500 euros en 14 pagas, sin posibilidad de variable ni bonus por objetivo de ventas, y sin perjuicio de que para el año 2018 se hiciese una propuesta de salario fijo de 3.285 por 14 pagos y un bonus por objetivos a valorar al final de 2017. Y tal bonus no consta se haya pactado, fijado ni abonado, puesto que al momento del despdio el salario del actor se limitada a los 3.500 euros mensuales por 14 pagas. De modo que no consta como premisa la fijación de un bonus y objetivos, ni las bases para el devengo de los mismos, no pudiendo aceptar que exista tal acuerdo cuando el actor en su recurso parte de la base de aceptase el importe del incentivo pero no las condiciones de acceso al mismo, cuando el pacto no puede ser objeto de aceptación parcial. La existencia de ofertas y contraofertas no suponen consentimiento contractual en tanto en cuanto no exista objeto sobre el que recaída el mismo, lo que no ocurre en autos.

De este modo de los hechos probados a los que viene vinculada la sala no cabe entender que exista pacto alguno de fijación de incentivos para el 2020, con modificación de estructura salarial, ni que el actor de tomar como valida la oferta de la empresa hubiese cumplido los objetivos ofertados, y sin perjuicio de la existencia de negociaciones en cuanto a tal fijación, única cuestión que consta acreditada en la resolución recurrida.

Procede en virtud de lo expuesto desestimar el motivo de recurso articulado al no acreditar infracción de norma ni doctrina jurisprudencial por la resolución recurrida, por lo que haciendo propias incluso las manifestaciones de los impugnantes del recurso procede desestibar el mismo confirmando la resolución recurrida.

NOVENO.- No se imponen costas a la recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, al gozar la recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Abelardo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Elx de fecha 14-9-20 en autos 337/20, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 2899 20,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de marzo de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.