Sentencia Social Nº 8639/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7902/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2007 - 0002888

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ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 24 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8639/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Asunción frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 8 de Febrero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 785/2007 y siendo recurrido/a TGSS, INSS, Mutua Universal Mugenat y Schlecker, S.A. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de septiembre de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de Febrero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña Asunción contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Universal Mugenat y la empresa Schlecker, S.A., debo absolver a los demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La demandante, nacida el día 16 de abril de 1.956, afiliada y en alta en el Régimen General de la Seguridad Social por los servicios prestados como dependienta cajera reponedora para la empresa codemandada, en la que ha cesado en 14 de noviembre de 2006, con riesgos de accidente de trabajo cubiertos por la Mutua codemandada, que manifiesta subrogarse en las responsabilidades de dicha empresa (hecho primero y contestación a la demanda, folio 24 y carta de despido, folios 87 y 88).

SEGUNDO.- Las labores que desempeña la actora consisten en la atención de caja, pasando de forma continua los productos de compra por los lectores, reponer género en las estanterías, algunas más altas que la actora, para lo que debe empujar los carros con la mercancía y realizar tareas de limpieza de la tienda (hecho primero de la demanda y testifical de la delegada de prevención de la empresa).

TERCERO.- La actora sufrió un accidente calificado de trabajo en fecha 15 de septiembre de 2005, iniciando en 14 de diciembre de 2005 un proceso de incapacidad temporal del que fue dada de alta médica en fecha 24 de octubre de 2006 (partes de baja y alta médica, folio 36).

Iniciado expediente de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo, fue reconocida por el ICAM en fecha 2 de abril de 2007 (dictamen ICAM, folios 26 y 27).

CUARTO.- La Dirección Provincial del INSS, en resolución de fecha 2 de mayo de 2.007, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo y reconoció el derecho de la trabajadora a percibir una indemnización de 830 ?, de cuyo pago declaró responsables a la mutua codemandada (hecho segundo de la demanda y resolución, folios 12 y 13).

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa en fecha 23 de julio de 2007, fue desestimada por resolución fechada el día 24 de agosto de 2.007 (hecho segundo de la demanda, reclamación previa, folios 8 y 9 y resolución denegatoria, folio 7).

SEXTO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente total y parcial solicitadas es de 745,88 euros mensuales (contestación a la demanda de la Mutua codemandada, a la que ha mostrado conformidad la parte actora).

SÉPTIMO.- La parte actora, como consecuencia del accidente, sufrió una tendinitis del manguito de rotadores del hombro derecho, siendo intervenida quirúrgicamente practicándosele acromioplastia, habiendo quedado como secuela una limitación a la movilidad del hombro por encima de los 100/120º en la abducción y una limitación en los últimos 40º de anteversión y en los 15º en la rotación interna, presentando en la actualidad una tendinosis o degeneración del tendón supraespinoso, sin tendinitis ni rupturas. Recientemente ha aparecido una neuropatía aguda del nervio supraescapular, de carácter leve (dictamen del ICAM, folios 26 y 27, informes médicos de la actora, folios 69 a 84 e informes médicos de la demandada, folios 92 a 99).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimó la demanda inicial sobre declaración y reconocimiento de pensión de invalidez permanente total y subsidiariamente parcial se alza en suplicación la parte demandante articulando su recurso por la doble vía de los apartados B) y C) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral limitando en recurso su pretensión a la declaración de incapacidad permanente parcial.

No es posible estimar el primer motivo del recurso que persigue la revisión del ordinal de hechos probados en el que se recogen las dolencias del trabajador demandante. Al respecto constan en autos informes médicos contradictorios en relación al estado de la parte actora frente a los cuales el juzgador "A quo" ejercitó su facultad de libre valoración de la prueba con arreglo a lo dispuesto en el Art. 97 del texto procesal citado sin que la Sala aprecie error en tal valoración. Por otra parte la adición que pretende introducirse al mismo es por completo irrelevante Por lo dicho debe prevalecer la convicción del juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Se denuncia a continuación la infracción del Art. 137-3 de la LGSS . Este precepto señala que se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33º en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirla la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Esta Sala ha venido señalando que para que pueda reconocerse una situación de incapacidad permanente parcial es necesario que las lesiones que presente quien la solicita le obliguen para desempeñar su trabajo habitual a emplear un esfuerzo físico superior, lo cual entraña que su trabajo resultará mas penoso o peligroso, lo que equivale en suma a conjugar el rendimiento con el esfuerzo normal para obtenerlo. En este caso no existe en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida elemento fáctico que permita deducir que se ha producido una disminución no inferior al expresado 33º en el rendimiento normal del trabajador para su profesión de cajera-reponedora y en consecuencia procede la integra desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia .

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Asunción contra la sentencia de 8 de Febrero de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Girona en autos 785/07 de aquel juzgado seguidos a instancia de la hoy recurrente contra el INSS, TGSS, Mutua Universal y Schlecker, S.A. en reclamación de invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.