Sentencia Social Nº 864/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Rec 664/2005 de 22 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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R.C. Sent. 664/05

Recurso contra Sentencia núm. 664/2005

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a veintidos de Marzo de dos mil cinco

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 864/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 664/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Castellon, en los autos núm. 777/03, seguidos sobre Recargo sobre prestaciones, a instancia de COMERCIAL GALIOT MARTIN S.L., asistido del Letrado Emilio Pin, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Íñigo , asistido del Letrado Margarita Vazquez, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 26 de Noviembre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por la empresa COMERCIAL GALIOT MARTIN S.L. contra D. Íñigo y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contar deducidas".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandado D. Íñigo nacido el 17-1-57, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General con el nº NUM001 , presta sus servicios para la empresa actora COMERCIAL GALIOT MARTIN S.L., dedicada al montaje y desmontaje de maquinaria industrial, desde el 24-2-1997, con categoría de Oficial de 1ª realizando desde su ingreso en la empresa las mismas funciones de montaje y desmontaje de grúas y montacargas y reparaciones. SEGUNDO.- El dia 20-3-02 realizando el actor su trabajo, sufrió un accidente de trabajo a consecuencia del cual sufrió múltiples traumatismos y heridas, además de gran rotura de vaso cortos-gastro esplénicos y contusión pulmonar con derrame pleural. Dicho accidente se produjo cuando el citado trabajador en compañía del Gerente D. Evaristo , estaban montando una grua torre (grúa automontante). En el momento del accidente la grúa-torre se encontraba plegada con las eslingas y los cables de suspensión destensados y apoyada sobre el suelo en posición horizontal respecto de este. La grúa dispone de un contrapeso en la base formada por dos pilas de bloques de hormigón, dispuestas cada una de ellas a cada lado del mástil de la grúa, de seis bloques de hormigón de 1.150 Kg de peso cada uno colocados unos encima de los otros de modo que el superior se hallaba a una distancia aproximada de 3 metros respecto del suelo y de forma que el mastil de la grúa quedaba en el interior del pasillo que dejan ambas pilas de bloques. El montaje de esta grúa se realiza automáticamente mediante un mando a distancia, siendo necesario para ello previamente pasar el cable de izado previamente por el cuerpo de la tijera, operación que se realiza manualmente, encontrándose esta tijera a unos 3,5 metros del suelo. Para efectuar la maniobra de enganche del cable de tensado a través de la tijera el trabajador se subió encima de la pila de bloques de hormigón y desde allí realizó el enganche. Concluida esta operación D. Evaristo , desde el suelo, con el mando a distancia intentó izar la grúa. No obstante ello no fue posible porque el bloque superior de ambas pilas de contrapeso se habia desplazado hacia el interior atrapando el mastil de la grúa por ambos lados e imposibilitando que se levantase. Íñigo con la finalidad de mover el bloque de hormigón para libera el mastil de la grúa, se subió a la pila de bloques de hormigón, cogió un tablón e hizo palanca sobre el bloque superior al tiempo que Evaristo con el ando a distancia accionaba la grúa para que subiera, consiguiendo mediante este procedimiento desbloquear un lado del mastil. Con la intención de repetir esta maniobra sobre el bloque de hormigón superior del otro lado del contrapeso pasó por encima del mastil, momento en que, debido a que el otro lado del mastil se había liberado, el cable de izado se tensó rápidamente alcanzando al accidentado por medio y lo lanzó a una determinada altura, cayendo posteriormente al suelo. TERCERO.- Que la empresa no había impartido la formación en materia de prevención de riesgos laborales al trabajador accidentado antes del accidente. CUARTO.- Por consecuencia del accidente el citado trabajador el 20-3-02 inició un proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, percibiendo un subsidio por incapacidad temporal por importe de 40,26 euros diarios. Por resolución del INSS de fecha 28-11-03 se declaró al Sr. Íñigo en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. Dicha resolución fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta ciudad fecha 27-10-04 dictada en autos nº 224/04 y acumulados 317/04. QUINTO.- Como consecuencia del referido accidente la Inspección de Trabajo efectuó visita a la empresa el 15-04-02 y levantó acta de Infracción de Seguridad e Higiene nº 562/02 contra la empresa COMERCIAL GALIOT MARITN S.L. (que obrando en autos se da por reproducida) en la que consta como descripción del método de trabajo y el momo en que se produjo el accidente el transcrito en el hecho probado segundo, y ello en base a la entrevista con D. Íñigo , D. Evaristo , testigo del accidente y Dª María Consuelo , Ingeniero de la empresa, y examen ocular de una grúa de características similares a la que produjo el accidente así como del catálogo de la grúa causante del accidente; considerando la Inspectora que la causalidad del accidente ha intervenido la siguiente deficiencia en materia de seguridad y salud: n o dar las debidas instrucciones al trabajador en el procedimiento de trabajo a seguir, puesto que no se le informó y formó en el método correcto de trabajo a seguir, no debiendo desbloquear el mastil de la grúa desde arriba de la pila de contrapesos ni pasar por encima de dicho mastil cuando simultáneamente se está accionando el sistema de izado del mismo; lo cual, continua el Acta, constituye infracción de las siguientes normas: Artículos 14 y 15 li), 18 y 19 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y artículo 4.2 d) del Estatuto de los trabajadores; consistiendo la infracción en que el empresario ha incumplido las obligaciones en materia de formación e información suficiente y adecuada a los trabajadores acerca de los riesgos del puesto de trabajo susceptibles de provocar daños para la seguridad y la salud y sobre las medidas preventivas aplicables. Por lo que, tipificaba la infracción como grave, apreciándose en grado mínimo, proponiendo una sanción de 1.503 euros. El acta de Infracción fue confirmada por resolución del Director Territorial de Empleo de fecha 3-1-03, y posteriormente en alzada por resolución del Director General de Trabajo y Seguridad Social. SEXTO.- que con posterioridad al accidente que nos ocupa se ha entregado a los trabajadores de la demandada una ficha informativa sobre riesgos laborales (la evaluación es de abril de 2002) y se han impartido a los mismos cursos de prevención de riesgos laborales de: "Trabajos en altura, riesgos eléctricos y señalización". SEPTIMO.- Iniciado por el INSS, a propuesta de la Inspección de Trabajo, expediente de recargo de las prestaciones, la Entidad Gestora mediante resolución de fecha 30-7-03 acordó a la imposición a la empresa actora del recargo del 30% en las prestaciones económicas derivadas de la contingencia profesional sufrida en fecha 20-3-02. OCTAVO.- Contra dicha resolución formuló reclamación previa la empresa en fecha 2-9-03 solicitando la no imposición del recargo, que fue desestimada mediante resolución de fecha 29-9-03."

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnada por la codemandada Íñigo . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa condenada en vía administrativa al pago del recargo de prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por Íñigo el 20-03-2002, en el porcentaje del 30%, y cuya pretensión de revocación ejercitada en vía judicial ha sido desestimada en la instancia. El recurso de suplicación se articula en un único motivo formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la L.P.L. con denuncia de la infracción de lo dispuesto en el art. 123 de la LGSS y de reiterada jurisprudencia, todo ello en base a los argumentos que constan en el propio escrito de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el tema de fondo ante todo, es preciso formular las siguientes precisiones generales: 1.- El recargo en cuestión no es de tipo objetivo, no es una responsabilidad objetiva que sea menester imputar a la empresa en todo caso de accidente, incluso en todo caso de omisión de medidas de seguridad: no se organiza así en el art. 123 de la Ley de Seguridad Social, que no ha sido derogado, sino que es una responsabilidad subjetiva que ha de ser imputada a la empresa por la vía de la culpabilidad (TSJ Cataluña: 12-11-91; Asturias: 14-11-91; Madrid: 4-1-91; Sevilla: 9-10-91; Burgos: 17-10-91; esta Sala: 28-11-91, 4-3-92, etc.). 2.- Por su aspecto sancionador el recargo se interpreta de modo restrictivo (T. Supremo: 11-7-97, 2-10-00), aunque no sea una propia sanción (T. Supremo:20-3-85; esta Sala: 31-1-90, 23-10-95, 9-5-96, etc.), habida cuenta además de la presunción general de inocencia, que también funciona a favor de la empresa. 3.- Aunque exista infracción, no hay recargo si la infracción no es la causa directa del accidente, relación de causalidad que ha de probarse (TCT: 16-6-88; esta Sala: 13-6-95 etc.), y ser examinada en cada caso concreto y según sus propias circunstancias (T. Supremo: 28-9-99, 28-5-02, etc.). 4.- La infracción ha de ser de norma concreta, no genérica (por ejemplo, esta Sala: 21-4-92). Si se admitiese la infracción de precepto genérico para fundamentar el recargo, éste vendría a imponerse de modo objetivo, por el mero hecho del accidente (si se ha producido es que no se han tomado las medidas necesarias para que no se produzca). Y ya se ha dicho que la responsabilidad es subjetiva y culposa, no objetiva. Por eso sólo sirve, para el recargo, una infracción de norma concreta y específica, una "infracción trascendente" (T. Supremo, por ejemplo, 21-2-02). 5.- La imprudencia profesional del trabajador, que no elimina el concepto de accidente de trabajo, sí impide el recargo (T. Supremo: 20-3-85; esta Sala: 5-5-92, 12-7-94, etc.). 6.- Naturalmente, no cabe esta responsabilidad si el evento emerge por simple caso fortuito (TSJ Madrid:4-1-91, Sevilla:9-10-91, etc.). 7.- El recargo es independiente de otro sistema de indemnización. Así, T. Supremo, sentencia de 2-10-2000, seguida por las de 14-2-01 y 9-10-01: "independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción". La esencial regla de independencia y compatibilidad ex art. 123.3 LGSS, cabe entenderla reflejada y refrendada en el ulterior art. 42.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995), cuando dispone que "las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Este precepto claramente distingue tres tipos de responsabilidades que declara compatibles: a) Las responsabilidades administrativas derivadas del procedimiento sancionador, reguladas por esa misma ley.- b) Las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados.- c) Las indemnizaciones por recargo de prestaciones económicas, reguladas por el art. 123 de la Ley de Seguridad Social (TS.: 2-10-00, 9-10-01). Es evidente que el supuesto regulado en este art 123, el recargo de prestaciones, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial. Así se entiende en las sentencias del T. Supremo de 2-10-00, 14-2 y 9-10-01. Es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa e incluso a la prestacional de Seguridad Social (y compatible con ellas), y se rige por distintas normas (TS.:2-10-00, etc.). La Ley 31/1995, de 8 noviembre, de Prevención de Riesgos laborales no impone ni regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad, más bien lo declara excluido y al margen de su normativa. En efecto, en el art.42,3 establece la compatibilidad de las responsabilidades basadas en la misma ley, y que califica de administrativas, "con las indemnizaciones por los daños y perjuicios causados y de recargo de prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social que puedan ser fijadas por el órgano competente de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora de dicho sistema". Es nítido que el recargo queda fuera de esta ley y de sus normas y se fijará "de conformidad con lo previsto en la normativa reguladora...", que evidentemente es otra. Todavía en esta línea, el mismo art. 42, apartado 5, dispone que "la declaración de hechos probados en sentencia firme del orden contencioso-administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social". Quiere decir, con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico solamente y su calificación como infracción, no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley. Por eso el recargo que se examina no se rige por esa Ley 31/95, y no bastará nunca una infracción de sus normas para imponer el recargo. Esa infracción, si existe, podrá dar lugar o no al recargo, en función de las propias normas reguladoras de éste; y la calificación como infracción (la existencia de la infracción) no implica la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse: por ejemplo, a falta de relación de causalidad entre infracción y accidente. Las consecuencias de la Ley 31/95 sólo son administrativas (las sanciones que prevé), nunca prestacionales. Por eso es insuficiente la mención de los preceptos infringidos de esa ley para imponer el recargo en cuestión en el orden social.

TERCERO.- En el caso presente, hemos de partir del inmodificado relato fáctico, así como de los asertos que con valor de hecho obran en la fundamentación jurídica, según todo lo cual, el accidente se produjo cuando el trabajador Íñigo en compañía del gerente Evaristo estaban montando una grúa torre ( grúa automontante), la cual dispone de un contrapeso en la base formado por dos pilas de bloques de hormigón, dispuestas cada una de ellas a cada lado del mástil de la grúa. El gerente desde el suelo, con el mando a distancia intentó izar la grúa, lo que no fue posible porque el bloque superior de ambas pilas de contrapesos se había desplazado hacia el interior atrapando el mástil de la grúa por ambos lados e imposibilitando que se levantase. El trabajador accidentado se subió a la pila de bloques de hormigón para liberar un lado del mástil y para realizar la misma maniobra en el otro lado pasó por encima del mástil, momento en que debido a que el otro lado del repetido mástil se había liberado, el cable de izado se tensó rápidamente alcanzando al accidentado por medio y lo lanzó a una determinada altura, cayendo posteriormente al suelo ( hecho 2º de la sentencia de instancia ) . Por su parte el hecho 3º indica que la empresa no había impartido formación en materia de prevención de riesgos laborales al trabajador accidentado antes del accidente. Ahora bien, lo que resulta a todas luces evidente ( y así lo reconocieron la Inspectora de Trabajo y la ingeniero de la empresa, según referencia que obra al fundamento de derecho tercero), es que el trabajador no debió subirse, en ningún caso, a la pila de bloques de hormigón, ni menos aún pasar de un lado a otro. Y tal comportamiento, a todas luces imprudente, fue la causa directa del accidente, no la falta de formación del operario, quien ostenta la categoría profesional de oficial 1ª montador y tiene una experiencia de más de cinco años en el montaje y desmontaje de grúas ( hecho probado 1º), pues llevaba realizando en la empresa desde su ingreso las mismas funciones. El accidente se produjo por subir a una pila de bloques de hormigón y saltar a otra , actitud que constituye una imprudencia profesional , lo que no elimina la noción de accidente laboral pero suprime la imposición del recargo pues rompe la relación causal entre posible infracción y accidente. Es más, la conducta del operario descrita fue un comportamiento libre y voluntario (en ningún momento consta que se le ordenase tal proceder) carente de las más elementales normas de precaución y prudencia, conducta huérfana de justificación alguna y sólo entendible por la búsqueda de una fácil y rápida ( pero también peligrosa) comodidad en la operación de desatasco de una eslinga atrapada. Pues bien, haciendo aplicación de la doctrina y normativa expuestas en el anterior fundamento jurídico y poniéndola en relación con lo que acabamos de indicar, (y con los propios hechos probados de la sentencia), ha de ser estimado el motivo y el recurso de la empresa por las siguientes razones: A) No se puede fundar el recargo en preceptos meramente genéricos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que son preceptos de carácter general, no aptos para imponer el recargo al no ser medidas concretas, respecto a falta de medidas de seguridad. Puestos a utilizar esas reglas genéricas, no se olvide que el art. 19 ET previene que los mismos trabajadores reclamen ante la empresa o la Inspección si observan defectos de medidas de seguridad, lo que aquí no consta. Y vendría a significar, en ese plano de preceptos generales, que si no ha habido esas protestas documentadas es que no ha habido infracción de seguridad, o que el accidente se debe a negligencia de esos órganos de los trabajadores que no denuncian la referida situación. B).-Respecto de la normativa jurídica en que la sentencia basa la imposición del recargo hay que decir que, conforme a lo indicado, ni resulta hábil el art. 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, pues establece el derecho de los mismos a su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene, así como a una protección eficaz en esta materia, ni el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, que se expresa en la misma línea genérica y de principios , y que como hemos dicho, no es apta para imponer el recargo; sí sanciones administrativas, con lo que las disposiciones normativas que la desarrollan tampoco son aptas para fundar un recargo, ni tampoco resulta hábil el art. 17 de la misma ley que recoge un principio general en relación con los equipos de trabajo, que han de ser adecuados y garantizarla salud y seguridad de los trabajadores. C).- No hay infracción de medida concreta de seguridad susceptible de fundar el recargo, como se ha visto, pues ni en la vía administrativa se la cita ni la sentencia recoge un sólo, concreto y determinado precepto en el ámbito de la seguridad laboral infringido; pero de entenderse que la hay faltaría la imprescindible relación de causalidad entre la infracción y el accidente, porque éste se produce sobre todo y como primera causa eficiente por la conducta del trabajador consistente en subirse a una pila de bloques de hormigón para liberar el mástil, pasando de un lado a otro y por encima del mismo. Como hemos dicho, no consta que la empresa diera órdenes al operario de trabajar de ese modo, pues no obra en el relato fáctico, y si así hubiera sido, el trabajador debió haberse negado a trabajar de esa forma; pero decidió hacerlo así, asumiendo con ello un altísimo riesgo ( plenamente conocido pues era oficial de primera y llevaba cinco años haciendo tales funciones) que era innecesario y que acabó en un accidente. Recordemos que el recargo no se impone si el accidente en cuestión no se hubiera producido, pese a la falta de medidas de seguridad, de no haber concurrido el comportamiento en cuestión del accidentado, verdadera causa eficiente y determinante del evento. Por todo ello el recurso de la empresa ha de ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por COMERCIAL GALIOT MARTIN S.L. contra la sentencia de fecha 26 de Noviembre de 2004 del Juzgado de lo Social nº 1 de Castellon y con revocación de la misma, estimamos la demanda formulada anulando la resolución del INSS de 30- 07-2003 que impuso a la empresa actora un recargo del 30 % en las prestaciones de Seguridad Social generadas a consecuencia del accidente sufrido por Íñigo el 20-03-2002, exonerando a la mercantil del abono del citado recargo y condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Procédase a la devolución a la parte recurrente de cantidades depositadas y constituidas para recurrir.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.