Sentencia Social Nº 864/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2109/2012 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 2109/2012

Sentencia Nº 864/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a nueve de mayo de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por EUROLIMP SA contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Almudena sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado CLECE SA y EUROLIMP SA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27/03/2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La actora ha prestado servicios en las empresas demandadas en la contrata de limpieza del Hospital Regional Carlos de Haya

2º.- Los periodos de tiempo que la actora ha prestado servicios constan en el informe de vida laboral que damos por reproducido.

3º.- La actora ha realizado su actividad laboral con contratos temporales

4º.- Clece y Eurolimp han realizado la contrata de limpieza del Hospital Regional Carlos de Haya. Ambas empresas le reconocieron una antigüedad de 12.4.93.

5º.- Se ha celebrado acto de conciliación sin avenencia entre las partes.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El actor prestó servicios a las empresas demandadas en el Hospital Regional Carlos Haya mediante sucesivos contratos temporales en diferentes periodos que se dan por reproducidos en el relato histórico de la Sentencia recurrida, y reclamó en vía jurisdiccional el cómputo de los indicados períodos de servicios a efectos de antigüedad en la relación laboral, alcanzando éxito en la instancia.

SEGUNDO: Frente a dicha sentencia que estimó la demanda interpuesta, formula la parte demandada Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de hechos probados, un motivo encaminado al examen del derecho aplicado en la misma, por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley de Procedimiento Laboral (que debe ser el 193.c de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social ) al entender que infringe el artículo 11 del Acuerdo de cobertura de vacíos y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones sobre la validez del acuerdo en cuanto a la antigüedad, que dicho acuerdo es legal y no puede considerarse nulo y la antigüedad es disponible por el trabajador, solicitando en esta vía la desestimación de la demanda.

TERCERO: La cuestión litigiosa planteada en el Recurso se centra en la determinación de la antigüedad de la parte actora y si deben computarse los servicios prestados, lo que acoge la sentencia de instancia.

La cuestión litigiosa planteada ha sido resuelta por la Sala para casos similares, entre otras en la Sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 376/06 con ocasión de la Entidad Pública empresarial Correos y Telégrafos, y en las nº 1628/06 de 1-6-06 en Recurso de Suplicación nº 1069/2006, nº 2037/06 de 13-7-06 en Recurso de Suplicación nº 1497/2006 y nº 1602/07 en Recurso de Suplicación 966/07 en relación a la empresa Iberia LAE S.A. y Recurso de Suplicación 596/08, debiendo seguirse el criterio establecido en las mismas al no haber motivo para cambiarlo

Como la Sala decía en aquellas sentencias, esta Sala ha tenido ocasión de estudiar y examinar en diversas ocasiones la cuestión planteada de reconocimiento a efectos de antigüedad del tiempo de servicios prestado mediante sucesivos contratos temporales, y así declara que debe traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo sentencia de 16 de mayo de 2.005 (RJ 2005/5186) que, por resolver un supuesto idéntico al de la presente litis, se reproduce a continuación. 'Como manifestábamos (expresa nuestro Alto Tribunal) en nuestra sentencia de 7 de octubre de 2002 (Recurso 1213/2001 [RJ 200210912]), «la modificación introducida (en el texto del art. 25 del Estatuto de los Trabajadores [RCL 1995997]) por la Ley 11/1994, de 19 de mayo (RCL 19941422, 1651), consistió en que, a partir de la misma, el Estatuto de los Trabajadores ya no reconoce «ab initio» el derecho a la promoción económica a todos los trabajadores, sino que delega en el convenio colectivo y en el contrato individual la facultad de reconocer el derecho y determinar su horizonte. De esta manera, el convenio colectivo adquiere el carácter de fuente principal, y de primer grado para el reconocimiento del derecho de promoción económica y de sus condiciones, sin perjuicio de lo que se pueda acordar en la relación individual de trabajo; tendencia que, con posterioridad, se ha manifestado en el art. 11 del Acuerdo sobre coberturas de vacíos (RCL 1997 1441) suscrito en el mes de abril de 1997, entre la CEOE y CEPYME, de una parte, y UGT y CC .OO., de otra, al señalar que, sin perjuicio de mantener el derecho al plus de antigüedad ya reconocido, el tratamiento de esta materia, en lo sucesivo, podrá ser objeto de acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, o en su defecto, en el ámbito individual del trabajo». Por tanto será la norma convencional aplicable la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía. No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuales de ellos puede calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (Recurso 3355/97 [RJ 19985785 ]) y de 28 de febrero de 2005 (Recurso 1468/2004 [RJ 20053399]) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el calculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales. -Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último.

Y más recientemente la STS de 8 marzo 2007 175/2004 RJ 20073613 analizando igual cuestión a efectos del despido ha declarado que aunque en algunas resoluciones posteriores - Sentencia de 29 de mayo de 1997 (rec. 2983/1996 [RJ 19974471 ]), con cita de las de 20 de febrero (RJ 19971457 ), 21 de febrero , 5 de mayo (RJ 19973654 ) y 29 de mayo ( RJ 19974473), todas de 1997, respectivamente recursos 2580/96 , 1400/96 , 4063/96 y 4149/96 )-, al requisito de la unidad esencial del vínculo laboral se anuda la actuación fraudulenta de la empresa, para el cómputo de la antigüedad a los efectos de la indemnización por despido, en resoluciones posteriores - Sentencias 30 de marzo de 1999 (rec. 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 16 de abril de 1999 (rec. 2779/1998 [RJ 19994424])- se volvió a insistir en que: «El tiempo de servicio al que se refiere el art. 56.1.a. del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma». Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 [ RJ 19997540]); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 [ RJ 20002040]); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 [ RJ 200010291]); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 [ RJ 20018446]); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 [RJ 20054536 ]) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 [RJ 20066419]), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 [RJ 19953034 ]) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999 [RJ 19999731]), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 [RJ 20034492]).

Y, en concreto, en cuanto a las alegaciones sobre la validez del acuerdo en cuanto a la antigüedad, que dicho acuerdo es legal y no puede considerarse nulo y la antigüedad es disponible por el trabajador, tal cuestión ha sido analizada en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 596/08 con doctrina de aplicación al caso que se examina.

CUARTO: Pues bien, la Sala llega a la conclusión, compartiendo los razonamientos y fundamentos del magistrado de instancia, de que en el caso que se analiza y resuelve en el presente Recurso de Suplicación deben computarse a los efectos de la antigüedad reclamada los períodos de prestación servicios como la sentencia recurrida ha reconocido al ser de aplicación la doctrina judicial expresada, y en todo caso con aplicación incluso a los trabajadores temporales para evitar cualquier trato discriminatorio basado exclusivamente en el criterio de la temporalidad es decir de la modalidad contractual temporal del contrato, pues el art. 12.4.d del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece que 'los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo' y art. 15.6 que 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado. Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación', y a la Directiva comunitaria nº 1999/60 del Consejo, y como ya se declaró por la Sala entre otras en la sentencia nº 1628/06 de 1-6-06 en Recurso de Suplicación nº 1069/2006 , debe reconocerse al actor a efectos de antigüedad el tiempo de servicios prestado mediante contrato temporal como reclama en el Recurso de Suplicación, y por ello que deben computarse los días de servicios prestados y por los periodos trabajados en dichos períodos, pues no se exige para ello que la prestación de servicios sea ininterrumpida y sin solución de continuidad.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrente sobre la validez del acuerdo en cuanto a la antigüedad, que dicho acuerdo es legal y no puede considerarse nulo y la antigüedad es disponible por el trabajador, pues la antigüedad y el cómputo de servicios en la relación laboral entra en el ámbito de la restricción de la autonomía voluntad e irrenunciabilidad de derechos del art. 3.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , cuyo mandato impide que por pacto individual se renuncie a dicha antigüedad en la relación laboral, recayendo la posibilidad de pacto en las consecuencias económicas del complemento y en la forma y términos que establezcan y permitan las normas legales y convencionales, pero en modo alguno sobre la misma antigüedad la que podrá reclamar el trabajador durante su vida laboral en dicha relación. Así se dijo ya en la referida la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 596/08 en la que se declara, con aplicación al presente aún tratándose de sucesión de contratas por aplicación de la subrogación convencional, que 'no caben acoger las alegaciones de la parte recurrente pues realiza dicha empresa recurrente una proyección de los principios civilistas en la contratación en el campo del Derecho laboral que tiene un carácter tuitivo del trabajador, y por ello el principio de autonomía de la voluntad consagrado en el art. 1.255 del Código civil se encuentra fuertemente restringido en el ámbito del Derecho del trabajo por la protección que las normas laborales conceden a la parte más débil del contrato como es el trabajador y por ello prevalece frente a aquella autonomía de la voluntad el principio de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador establecido en el art. 3.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por lo cual son nulos e ineficaces todos aquellos acuerdos o pactos que supongan una renuncia a derechos reconocidos por disposiciones legales o convencionales, es decir no cabe acoger la alegación de que hubo pacto con el trabajador sobre su antigüedad o que éste aceptó y firmó la antigüedad reconocida por la empresa porque dicho pacto o conformidad se encuentra fuera del ámbito de disposición del trabajador que no puede disponer válidamente de sus derechos, y con mayor motivo es de orden público y sustraído a la voluntad de las partes el instituto de la sucesión de empresas consagrado el art. 44 ET de naturaleza absoluta e imperativa produciéndose los efectos subrogatorios que el mismo establece con independencia de la voluntad las partes y pese a la voluntad de las partes es decir aunque las partes pactaran lo contrario, razón por la que no puede atribuirse el efecto pretendido por la recurrente al pacto alcanzado con el trabajador una vez operada la subrogación pues pese a lo que alega dicho acuerdo no es legal y por el contrario debe considerarse nulo por ser irrenunciables e indisponibles los derechos del trabajador en materia antigüedad y producirse ipso iure y de forma automática los efectos subrogatorios de la sucesión de empresas por la absorción empresarial operada, sin que quepa tampoco apreciar la prescripción pues está aún vigente la relación laboral y no se encuentra extinguido por prescripción el derecho a la antigüedad y sólo puede producirse la extinción por prescripción de las reclamaciones económicas correspondientes a un año con arreglo art. 59 ET pero no la extinción del derecho como la recurrente pretende'

Por todo ello, al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró los preceptos invocados como infringidos, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.

QUINTO:El criterio del vencimiento previsto en el art. 235.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , impone la condena en costas a la empresa recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por EUROLIMP S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de Málaga de fecha 27/03/2012 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DOÑA Almudena contra EUROLIMP S.A. y CLECE S.A. sobre DERECHOS, y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de 150 euros y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado o Graduado social colegiado de la parte demandante impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta de esta Sala de lo Social (cuenta corriente número 2928, código entidad nº 0030, código oficina 4160 del Banco de Banesto a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones):

- La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, el Real Decreto Ley 3/13 de 22-2-2013, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de 13 de diciembre, y Orden de 27 de marzo de 2013 por la que se modifica, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.