Sentencia Social Nº 864/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de noviembre de 2014.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000109/2014, interpuesto por DOÑA Felicidad , frente a
la Sentencia 000461/2013 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos Nº
0001075/2012-00 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARÍA
CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por DOÑA Felicidad , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 21 de Noviembre de 2013 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Felicidad , con DNI NUM000 nacida el NUM001 -1952, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 , siendo su profesión de comercial.

Tiene una base reguladora de 851,10#.



SEGUNDO.- Iniciada la tramitación de expediente de incapacidad permanente, el dictamen propuesta del EVI de fecha 25/4/20126, determinó el siguiente diagnóstico: 'fractura abierta conminuta compleja grado 3B tibia y peroné derecho y falange dedo 3 mano izquierda, mano sin repercusión funcional y pierna repercusión funcional leve. Trastorno depresivo crónico sin sintomatología psicótica no limitante, antecedentes de fractura vertebral y osteoporosis. Limitada para actividades laborales que impliquen sobrecarga intensa de miembros inferiores, no menoscabo incapacitante.'. El EVI propuso a la Dirección General del INSS la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

El médico inspector refiere que esta limitada para actividades laborales que impliquen bipedestación y deambulación continúa. Y en su exploración aprecia que deambula sin muleta con leve cojera, puntillas y talones nula colaboración, dedo de 3 mano izquierda déficit de flexión últimos grados, casi cierra puños, hace pinzas. No impresiona de patología psiquiátrica limitante.



TERCERO.- Con fecha 27/4/2012 y fecha de efectos de 26/4/2012 la Dirección Provincial del INSS de Santa Cruz de Tenerife emitió resolución, en la que resuelve denegar la incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padre un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.



CUARTO.- La actora presentaba a fecha 9 de mayo de 2012 limitación articular en tobillo en sus últimos grados, con balance muscular potenciado, mala deambulación. A fecha 22/5/2012 el traumatólogo informa que presenta cojera marcada a la marcha que le obliga a tener que utilizar muleta en determinadas ocasiones para desplazamientos largos o terreno irregular. Cojera y dificultad para bajar escaleras, igualmente presenta incapacidad para cargar objetos pesados que podrían agravar la lesión dorsolumbar.



SEXTO.- La demandante presentó reclamación previa ante el INSS el 23.5.2012, que fue desestimada mediante resolución que refiere: 'Analizado el escrito de Reclamación Previa, la documentación obrante en el expediente y la exploración física realizada, se constata que tras el accidente de tráfico sufrido por usted en septiembre de 2010, presenta un balance articular casi completo en el miembro inferior derecho, congruencia articular con osteosíntesis estable y sin osteolisis (informe de 20-06-2011); leve déficit a la flexión de las interfalángicas en la mano izquierda (paciente diestra); así como trastorno depresivo de clínica leve. La última actividad laboral ejercitada por la interesada data de diciembre-2001 (autónoma comercial de reparto y cobro) habiendo suscrito Convenio Especial ante la Tesorería General de la Seguridad Social desde entonces. En base a lo expuesto, esta Entidad se ratifica en su propuesta anterior, en el sentido de que las dolencias que padece, no son constitutivas de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. '

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por doña Felicidad , y, en consecuencia, se confirma la resolución del INSS de fecha 27/4/2012, y en su consecuencia, se absuelve al INSS y la TGSS, de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte DOÑA Felicidad , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 25 de Noviembre de 2014.

Fundamentos

ÚNICO.- la actora recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.c) de la LRJS , alega vulneración del artículo 134 y 137.5 de la LGSS por considerar que la actora esta afecta de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente una incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial. Indica que los padecimientos de la actora se incardinan dentro de la incapacidad permanente absoluta pues es poco probable que pueda ejercer una profesión con un minimo de profesionalidad. Igualmente indica que no puede realizar los trabajos tampoco de comercial.

La jurisprudencia en relación a la incapacidad permanente absoluta tiene en cuenta los elementos siguientes: 1.- Se debe valorar más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto sean impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, aunque sea el mas simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( SS 26 enero 1982 , 24 marzo 1986 y 13 octubre 1987 ).

2.- No sólo debe reconocerse este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art. 138 LGSS declara compatibles con la percepción de pensión por incapacidad permanente absoluta ( SS 24 marzo y 12 julio 1996 y 13 octubre 1987 ).

3.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( SS 14 diciembre 1983 , 16 febrero 1984 , 9 octubre 1985 , 13 octubre 1987 y 3 febrero , 20 y 24 marzo , 12 julio y 30 septiembre 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Es reiterada doctrina jurisprudencial( STS 2-11-1978 , 24-7-1986 y 9-4-1990 ) que para la declaración de una incapacidad permanente como total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de la tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión. c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianas o sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' En el presente supuesto la resolución recurrida considera acreditado que la actora, nacida el NUM001 de 1952, presenta las siguientes secuelas; 'en 9 de mayo de 2012 limitación articular en tobillo en sus últimos grados, con balance muscular potenciado, mala deambulación. A fecha 22/5/2012 el traumatólogo informa que presenta cojera marcada a la marcha que le obliga a tener que utilizar muleta en determinadas ocasiones para desplazamientos largos o terreno irregular. Cojera y dificultad para bajar escaleras, igualmente presenta incapacidad para cargar objetos pesados que podrían agravar la lesión dorsolumbar.' La sentencia en el hecho probado primero considera acreditado que la profesión de la actora es comercial, y en su fundamentación señala que no es repartidora. La labor del comercial implica promover, negociar y concretar operaciones mercantiles, realizando la gestión administrativa de tal actividad, vendiendo orientando y asesorando al cliente, fijando las distintas condiciones de la venta, gestionando la entrega del producto y/o su reposición, procediendo a la cumplimentación, sellado y entrega de las documentaciones relativas a la garantía del producto, y realiza labores de gestión y seguimiento de cobro, tales tareas implican realizar sesiones de información y/ o demostración a grupos de clientes reales y potenciales, remitir cartas, documentos u otros materiales de publicidad directa o información promocional a los clientes, realizar visitas y gestiones telefónicas o por medios informáticos. Por lo tanto la realización de estas actividades implica sobre todo capacidad de relacionarse con terceros, sin que conste acreditado que la actora padezca afecciones psiquicas que se lo impidan, y como ha entendido la resolución recurrida el desempeño de su profesión no implica sobrecarga intensa de los miembros inferiores, pues tales labores no implican bipedestación, ni deambulación prolongada por terrenos irregulares ni carga de pesos durante toda la jornada laboral. Por lo tanto las secuelas de la actora no le impiden el desarrollo de todo trabajo, pudiendo realizar actividades sedentarias y livianas ni tampoco el desarrollo de su profesión habitual, todo lo cual determina la desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Felicidad contra la Sentencia 000461/2013 de 21 de noviembre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente,la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 # previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/0109/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.