Sentencia Social Nº 864/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4906/2015 de 17 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
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PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2015 0002731
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004906 /2015
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000545 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña GARNICA SA
ABOGADO/A: ALBERTO JOSE RODRIGUEZ AMOROSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA,S.A., Obdulio
ABOGADO/A: JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO, ANTONIO POUSA MERENS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO
En A CORUÑA, a dieciocho de Febrero de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004906 /2015, formalizado por el/la D/Dª ALBERTO JOSE
RODRIGUEZ AMOROSO, en nombre y representación de GARNICA SA, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000545 /2015, seguidos a instancia de Obdulio frente a GARNICA SA, PROYECTOS INTEGRALES DE
LIMPIEZA,S.A.,siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Obdulio presentó demanda contra GARNICA SA, PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA,S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiuno de Julio de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Obdulio , viene prestando servicios para la entidad Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., con una antigüedad del 8 de septiembre de 1.986, con la categoría de 'conductor- limpiador', percibiendo un salario mensual bruto de 1.502,38 ? con inclusión de la parte proporcional de pagas extras. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de A Coruña (B.O.P. A Coruña 11-04-2013), y el 1 Convenio Colectivo Sectorial de limpieza de Limpieza de Edificios y Locales (B.O.E. 23- 05-2013). Segundo.- D. Obdulio , inicio su prestación laboral con la entidad Cliner S.A., estando adscrito a las funciones de la limpieza de las oficinas bancarias de la entidad Banco Santander por toda la Provincia de A Coruña, como limpiador en ruta, desde el año 2.002, donde cesó el 16 de enero de 2.013, siendo subrogado por la entidad Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., en tal fecha, tras promover demanda de Despido ante el Juzgado de lo Social n° 1 de A Coruña, Autos n° 197 /2013, en que se dictó Sentencia estimatoria de su pretensión de 'subrogación', el 8 de octubre de 2.013, confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia el 21 de Mayo de 2.014. Tercero.- D. Obdulio prestaba sus servicios, que incluía toda la provincia de A Coruña, a tiempo parcial (35 horas semanales), con desplazamiento a la sucursal señalada por su empleadora, con una periodicidad de alrededor de dos meses, realizándolo en compañía de otro trabajador, habitualmente D. Agapito , que ha sido subrogado en la entidad Garnica, S.A., a tiempo parcial. Por los trabajadores se entregaban tanto en la Sucursal como a su empleadora Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., parte de trabajo, que firmaba uno de los dos (generalmente el que lo entregaba). Cuarto.- Por Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., se le comunica el 14 de abril de 2.015, a D. Obdulio : 'Mediante la presente ponemos en su conocimiento que, en base a la comunicación de finalización del contrato del servicio de limpieza con fecha 3010412015 por parte de nuestro cliente BSCH, dejará de prestar servicios para esta empresa en el centro de trabajo CRISTALERO A CORUÑA en fecha 3010412015 y pasará a ser subrogada por la Empresa: Garnica, S.A.,...' Quinto.- Por la entidad Garnica, S.A., se remitió a Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., correo electrónico el 24 de abril de 2.015, informándole de su condición de adjudicataria del contrato de arrendamiento con la entidad 'Red Santander Galicia', al que la anterior contestó el 28 de abril de 2.015, con listado de trabajadores afectados, documentación que fue completada a requerimiento de Garnica, S.A., el 29 de abril de 2.015, con contratos de trabajo, n6minas y posteriormente partes de trabajo.

Por Garnica, S.A., el 30 de abril de 2.015, se le remiti6 a Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., la siguiente comunicación: '....Como nuevos adjudicatarios del servicio de limpieza de las oficinas de Banco Santander en Galicia, y tras solicitar la documentación normativamente exigida para proceder a la subrogación, de los trabajadores adscritos al servicio, entendemos que procede la subrogaci6n de los siguientes trabajadores: - Ernesto con ... y una jomada semanal adscrita a Banco Santander de: oras/semana, por lo que procedemos a su subrogación por la mencionada jomada,- Agapito con ...y una jomada semanal adscrita a Banco Santander de 12.5 horas/semana, por lo que procedemos a su subrogación por la mencionada jomada. Entendemos que no procede subrogaci6n de Don Obdulio con ... por no justificarse de modo suficiente su adscripción al mencionado cliente'. Sexto.- La entidad Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., y Banco Santander S.A., concertaron el 15 de enero de 2.013, contrato de arrendamiento de servicios, para la prestaci6n de servicios de limpieza necesarios en las oficinas que se describen en el mismo (Anexo III), y en los términos que damos por reproducidos (contrato aportado como documento n° 5 por la codemandada PILSA). Por la entidad Banco Santander S.A., se comunica a Garnica, S.A., el 24 de abril de 2.015, la adjudicación del servicio de limpieza de la Red Banco Santander de Galicia, que iniciaría el 1 de mayo de 2.015. Séptimo.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último ario la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Octavo.- Con fecha 27 de mayo de 2.015, se celebr6 acto de conciliación previa ante el SMAC, según papeleta presentada el 12 de mayo de 2.015, frente a las entidades Garnica, S.A., y Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., con el resultado de intentado sin avenencia respecto a la primera y sin efecto respecto a la segunda.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de DESPIDO interpuesta por D. Obdulio , contra la entidad Proyectos Integrales de Limpieza, S.A., (PILSA - Grupo Atlentis)y en consecuencia debo absolverla de las pretensiones formuladas en su contra.

Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda que en materia de DESPIDO ha sido interpuesta por D.

Obdulio , contra la entidad Garnica, S.A., en consecuencia, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que el actor ha sido objeto en fecha de 1 de mayo de 2.015, condenando a la entidad Garnica, S.A., a que en el plazo de CINCO DIAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opte entre la READMISION inmediata del demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con el abono de los salarios de trámite, (los dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia) calculados a raz6n de 49,39 ? /día, o bien al abono de una INDEMNIZACION por despido a razón de 56.678,82 ?.

El abono de la indemnización, determinara la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnizaci6n, se entiende que procede la primera.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Obdulio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de noviembre de 2015.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la empresa recurrente interesa la revisión de los hechos probados a fin de modificar el tercero con la siguiente redacción alternativa: 'Los únicos partes de trabajo firmados por el demandante en las oficinas del banco de Santander son 13 partes de entre el 17 y el 31 de diciembre de 2013. Don Obdulio era un cristalero en ruta de la empresa PILSA que realizaba dichos trabajos para diferentes clientes de dicha mercantil' No se admite porque no se trata de una revisión fáctica sino valorativa de los documentos que cita,(folios 116 a 264), que no es competencia de la Sala, dado que la existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia debe ser concreta, evidente y cierta, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, y por ello la revisión que postula para que, con apoyo en la documental que cita, se redacte en la forma propuesta es una pretensión inviable, porque los documentos en que se basa no evidencian por sí solos el extremo que trata de incorporar, y exige una apreciación de aquéllos por la Sala que no es de su incumbencia, y excede de la función revisora en cuanto la finalidad de ésta es evidenciar por los medios probatorios idóneos el dato objetivo que se considera de interés, pero sin que la Sala haya de realizar una valoración de las probanzas invocadas, como si actuase en el grado jurisdiccional de instancia, por lo que el motivo debe rechazarse.

Esta doctrina que vio aplicándose hasta la fecha resulta fortalecida con la actual redacción del artículo 196, apartado 3, de la nueva ley de la jurisdicción social, que expresamente señala que también han de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan, e indicando la formulación alternativa que se pretende, por lo que al igual que antes, la cita genérica de documentos no tiene valor revisor.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente denuncia la infracción del artículo17 del Convenio Colectivo Sectorial de Limpiezas de Edificios y locales, y artículo 33 del Convenio Provincial de Limpiezas y locales de A Coruña.

Los hechos probados a tener en cuenta son los siguientes: El actor prestó servicios en su ía para Cliner S.A. adscrito a las funciones de la limpieza de las oficinas bancarias de la entidad Banco de Santander, por toda la provincia de A Coruña, como limpiador en ruta, desde el año 2002, donde cesó el 16 de enero de 2013, siendo subrogado por la Entidad Proyectos Integrales de Limpieza S.A (PILSA) en tal fecha, tras promover demanda de despido. Prestaba sus servicios que incluía toda la provincia de A Coruña a tiempo parcial, con desplazamientos a la sucursal señalada por su empleadora, con una periodicidad de alrededor de dos meses, realizándolo en compañía de otro trabajador. Estos entregaban tanto en la Sucursal como a su empleadora parte de trabajo, que firmaba unos de los dos (generalmente el que lo entregaba). La empresa Garnica S.A. remite a la Pilsa correo electrónico informándole de su condición de adjudicataria del contrato a arrendamiento con la entidad Red Santander Galicia, aceptando dicha empresa la subrogación de dos trabajadores y rechazando la del actor.

El motivo de dicho rechazo es la pretensión de excluir al actor como personal en activo en el centro de trabajo subrogado, exigida en el convenio colectivo, siempre y cuando se lleve en dicho puesto un mínimo de 6 meses, sea cual sea la modalidad del contrato. Y para ello incide la recurrente en que el actor era cristalero en ruta de la c codemandada y que no prestaba en el banco los servicios señalados.

Argumentos que decaen ante la contundencia de los hechos probados. Los artículos de los convenios que se citan, reproducidos en la sentencia de instancia, resumidos obligan a las empresa entrante en la contra a subrogarse en los contratos de los trabajadores que presten sus servicios en dicho centro con una antigüedad mínima de 6 meses cualquiera que fuera la modalidad de su contrato, y no cabe duda, dada la redacción de la sentencia, que el actor ya prestaba servicios en la Red con anterioridad a ser subrogado por Pilsa, y que precisamente lo que se subroga no es un centro concreto de trabajo sino una red de centros, 60 mantiene la recurrente, por lo que los trabajadores a subrogar son todos los que presten servicios en la red. Y por ello la insistencia en los partes de trabajo carece de trascendencia, porque además de ya haber sido valorados por la juez, lo cierto es que los firme quien los firme, acreditan la pertenencia a la contrata, y el desempeño de la actividad por parte del actor en los incluidos en aquella. Es más, la denuncia que la recurrente lleva a cabo sobre la posible actividad del actor en otros centros de la empresa ajenos a la contrata, es un supuesto permitido en el propio convenio, en el apartado 5 del artículo 17 del de sector, pero no excluiría la obligación de subrogar. Se trata en definitiva de la contratación de la limpieza de 60 centros del Banco de Santander, y de los parte de trabajo se justifica la prestación de servicios en ellos. Que no se cumpla la jornada completa,, que no se presten los servicios en todos, que se permitan desplazamientos muy largos, por hacer referencia a las alegaciones del recurso nada significan para excluir la prestación de servicios en los centros del Banco, porque el actor fue contratado para la red de dicho banco, y el trabajo lo lleva realizando en dicha red, como se demuestra en la relación de los partes contenida en el propio recurso, que acredita que el actor trabajó en centros de la red en los meses de noviembre, diciembre de 2014 y enero, febrero, marzo y abril de 2015. Ello unido a que desde el inicio de la prestación de servicios esa fue la actividad para la que se le contrató, es una clara justificación de que procede la subrogación, como acertadamente ha señalado la juzgadora.

Por ello el recurso ha de ser desestimado, la sentencia confirmada y dando a consignación y deposito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 ? en concepto de honorarios.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por GARNICA S.A. contra la sentencia del juzgado de lo social número cinco de A Coruña, en juicio instado por D. Obdulio , contra la recurrente y la empresa PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A, la Sala la confirma plenamente y dando a consignación y deposito el destino reglamentario se condena a la recurrente a abonar al letrado impugnante del recurso la cantidad de 601 ? en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.