Sentencia SOCIAL Nº 864/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 152/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0045633
Procedimiento Recurso de Suplicación 152/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid 1043/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 864/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a trece de diciembre de dos mil dieciocho, habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 152/2018, formalizado por el Sr. Letrado D. César Martínez Pontejo en
nombre y representación de Dª Angelina , contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil
diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid , en sus autos número 1043/2016, seguidos a
instancia de la parte recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, sobre Derechos, ha sido Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARÍA DEL AMPARO RODRÍGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, doña Angelina , con DNI NUM000 , presta servicios para el AYUNTAMIENTO DE MADRID, desde el 1/01/2.002 como azafata habiendo prestado servicios con hasta 22/04/2.016, mediante un contrato de personal laboral indefinido no fijo, a jornada completa y con un salario conforme el Texto Refundido del Acuerdo sobre condiciones de trabajo comunes al personal funcionario y Laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos establecido para el periodo 2.012-2.015, aprobado por Acuerdo de la junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid de fecha 29/12/2.011. Dicha trabajadora tiene reconocida antigüedad desde el 06/07/1992.



SEGUNDO.- Dicha trabajadora suscribió contrato laboral con la empresa Campo de las Naciones c en fecha 06/07/1992, con la categoría de azafata de museos. En fecha 20/06/2.001 fue adscrita al invernadero de Arganzuela.



TERCERO.- El Excmo. Ayuntamiento de Madrid, en su sesión de 22 de noviembre de 2.001, acordó modificar con efectos del 1/01/2.002, la forma de gestión del invernadero de Arganzuela, del Museo de la Ciudad y su aparcamiento, del Faro de la Moncloa y del Centro de Tercera Edad del Recinto Ferial de la Casa de Campo desde su actual forma de gestión directa por la sociedad mercantil Empresa Campo de las Naciones S.A., cuyo capital correspondía íntegramente al Ayuntamiento de Madrid, a la gestión por la propia entidad local. Asimismo acordó aprobar con efecto de la misma fecha la subrogación por el Ayuntamiento en la posición de la Empresa de Campo de las Naciones S.A. en las relaciones laborales correspondientes al personal adscrito al invernadero de Arganzuela, de museo de la ciudad y su aparcamiento, del Faro de la Moncloa y del Centro de la tercera Edad del Recinto Ferial de la Casa de Campo, una vez analizados los términos que propusiera el órgano competente, quedando adscritos a las plazas que se creen al efecto. Tras varias reuniones de la Concejala Delegada del Área de Personal con laos representante de los trabajadores se acordó la integración del personal afectado en la plantilla del ayuntamiento de Madrid a la vista de lo dispuesto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores y del Acuerdo del Plenario de 22/11/2.001 se acordó que, el personal adscrito a los servicios y dependencia que pasasen a ser gestionados por el Ayuntamiento de Madrid y en cuyo contratos se subrogaba, se integraba en la plantilla municipal como personal laboral indefinido, manteniendo la categoría profesional que figure consignada en los respectivos contratos de trabajo, así como su actual régimen retributivo, creándose a estos efectos puestos de trabajo que se relacionaban en la comunicación del Director de Servicios de Relaciones Laborales, Negociación y condiciones de empleo del Ayuntamiento de Madrid, figurando entre dichos trabajadores la demandante. Pasó prestar servicios desde el 01/01/2002 en el área de gobierno de medio ambiente y servicios a la ciudad, dirección General del patrimonio verde de ayuntamiento de Madrid a consecuencia de la subrogación por parte del ayuntamiento de los trabajadores de la empresa campo de las naciones S.A. como personal laboral indefinido, con la categoría de azafata de museos, grupo D.



CUARTO.- Por sentencia de 11 de junio del año 2007 tratado por el juzgado de lo social número 11 de los de Madrid , se desestimó la pretensión instada por la parte actora de que si la incluyera en el grupo I titulados superiores, área funcional tipo 'A' administrativo de un informático y subsidiario lente interés comercial administrativo, al no interés las reglas para el censo según el artículo 115 del convenio único aplicable a su relación laboral.



QUINTO.- La demandante no ha superado ningún procedimiento selectivo de consolidación para el acceso al empleo público, con el carácter de fijo.



SEXTO.- En fecha 06/04/2016 suscribió un contrato de trabajo con la entidad MADRID DESTINO CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO S.A para prestar servicios como técnico de gestión cultural adscrito al departamento de patrocinios y publicidad con una jornada 37 horas y media y con un salario anual de 38.684,78 € distribuidos en 12 mensualidades extraordinarias. Dicha trabajadora fue dado de alta en dicha entidad en fecha 06/04/2016.

SÉPTIMO.- La parte actora mediante instancia de fecha 30 de marzo de 2016, presentado en la oficina de registro de la percepción de Madrid en fecha 06/04/16, que tuvo entrada en la subdirección general en fecha 18 de abril de 2016, solicito excedencia voluntaria por incompatibilidad al pasar a prestar servicios desde el día 6 de abril de 2016 a la empresa municipal MADRID DESTINO CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO S.A. Por resolución del director General de recursos humanos de 21 del 16 de fue desestimada la extinción de excedencia por incompatibilidad, al no tener la trabajadora la condición de personal laboral fijo en el ayuntamiento de Madrid. Tras ser recurrida dicha resolución por la demandante, fue dictada resolución por la parte demandada en fecha 12 de julio de seis resolviendo dicho recurso, desestimando el mismo y confirmando la resolución de 21 de abril de 2016.

OCTAVO.- En fecha 30 de septiembre de 2016 que fue comunicada la no superación del período de prueba en la empresa municipal MADRID DESTINO CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO S.A, no superar el período de prueba, formulando papeleta de conciliación, y posteriormente demanda de despido en fecha 17/11/2016, que fue desestimada por sentencia del juzgado de lo social número 23 de los de Madrid de fecha 07/03/2017 , y contra la que se ha anunciado recurso de suplicación en fecha 14/03/2017.

NOVENO.-La parte actora solicitó ante el Excelentísimo ayuntamiento de Madrid en fecha 20 de octubre de 2016 la reincorporación al puesto de personal laboral que ocupaban el ayuntamiento de Madrid con carácter indefinido, siendo dictada resolución en fecha 29 de noviembre de 2016 por el director general de recursos humanos de la gerencia de la ciudad del ayuntamiento de Madrid, de negándole la solicitud de reincorporación al puesto que ocupaban el ayuntamiento de Madrid al considerar que en el momento de solicitar las excedencia voluntaria en el puesto para el reclutamiento de Madrid, no ostentaba la condición de personal laboral fijo, razón por la cual, al pasar a prestar servicios en la empresa municipal Madrid destino S.A. y no ser posible quedar en esta situación de excedencia, se extinguió su relación laboral con el ayuntamiento de Madrid. Frente a dicha resolución la parte actora presentó demanda de despido frente a dicha decisión en fecha 10/01/2017, que ha correspondido al juzgado de lo social número cuatro, número de autos 69/2017 DÉCIMO.- Las relaciones laborales del ayuntamiento de Madrid y sus organismos autónomos con sus respectivos trabajadores se rigen por el convenio colectivo único del personal laboral del 2007. El contenido del mismo consta en documentos y de la parte actora y será íntegramente por reproducido UNDÉCIMO- La parte actora ha interpuesto demanda en fecha 27/10/2016.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña Angelina , contra el EXCELENTISIMO AYUNTAMIENTO DE MADRID en reclamación de derecho a excedencia voluntaria, y se absuelve a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 16/02/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en fecha 24 de abril de 2017 acuerda desestimar la demanda interpuesta por DOÑA Angelina contra el AYUNTAMIENTO DE MADRID en reclamación del reconocimiento a la Sra. Angelina de su derecho a pasar a situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad por desempeño de otro puesto de trabajo en el sector público.

Contra la citada sentencia, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada de la parte demandante, no habiéndose presentado escrito de impugnación por la parte recurrida.



SEGUNDO.- Se formula como motivo del Recurso de Suplicación el que se indica seguidamente: MOTIVO UNICO.- . Que al amparo del artículo 193, letra c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se alza este motivo por vulnerar los artículos 3.1 , 3.3 , 3.5 , 15.6 y 46.2 del ET , en relación con el artículo 3.1 del Código Civil y articulo 14 de la CE .

Básicamente, lo que se mantiene en el recurso es que en atención a las circunstancias concurrentes en Dª Angelina ésta tiene derecho a la excedencia solicitada con base en el art. 46 del Estatuto de los Trabajadores que admite esta situación en términos amplios, y así debe ser interpretado, además de ser considerada trabajadora fija dada la antigüedad en los servicios prestados para el Ayuntamiento y el abuso por parte de la Administración de la contratación temporal, debiendo equiparse los derechos reconocidos a los trabajadores fijos con los de los trabajadores indefinidos, a fin de evitar una clara discriminación entre ambos colectivos, concurriendo el supuesto protegido por la excedencia por incompatibilidad al desarrollar otro trabajo para una entidad del propio Ayuntamiento.

Del inmodificado relato de hechos probados, asumidos expresamente por la parte actora al comienzo de su motivo de recurso, cabe destacar que el vínculo laboral que une a las partes litigantes es el de personal laboral indefinido no fijo, con efectos de 1-1-2002 y antigüedad reconocida de 6-7-1992. Así se recoge en los hechos 1º y 3º de la sentencia, sin que pese a esa antigüedad de 10 años en la prestación de sus servicios, ni en el momento de integrarse en la plantilla municipal ni con posterioridad, nada ha reclamado para ser reconocida como trabajadora 'fija', puesto que también se recoge en el relato fáctico -hecho 5º- que la demandante no superó procedimiento selectivo alguno de consolidación para el acceso al empleo público.

Desde esta situación, y en fecha 6-4-2016 suscribe un contrato de trabajo con la entidad Madrid Destino Cultura, Turismo y Negocio S.A. para prestar servicios como técnico de gestión cultural, con alta para dicha empresa el 6-4-2016. Ese mismo día registra una solicitud de excedencia voluntaria por incompatibilidad al pasar a prestar servicios desde el día 6 de abril de 2016 en una empresa municipal, siendo desestimada tal solicitud por Resolución de 21 de abril de 2016, siendo la causa ' no tener la trabajadora la condición de personal laboral fijo en el Ayuntamiento de Madrid'.

Por tanto, el Ayuntamiento de Madrid demandado no accede a la excedencia voluntaria solicitada, bajo la modalidad de excedencia voluntaria por incompatibilidad, no porque exista un problema de antigüedad ni porque la situación planteada no sea de las que suponen una incompatibilidad entre prestación de servicios en administraciones públicas, y sí porque - a criterio del empresario- no concurre en su trabajadora la condición de ser personal laboral ' fijo ' del Ayuntamiento.

El Artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores , dedicado a las excedencias establece lo siguiente: '1. La excedencia podrá ser voluntaria o forzosa. La forzosa, que dará derecho a la conservación del puesto y al cómputo de la antigüedad de su vigencia, se concederá por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo. El reingreso deberá ser solicitado dentro del mes siguiente al cese en el cargo público.

2. El trabajador con al menos una antigüedad en la empresa de un año tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no menor a cuatro meses y no mayor a cinco años. Este derecho solo podrá ser ejercitado otra vez por el mismo trabajador si han transcurrido cuatro años desde el final de la anterior excedencia voluntaria...

5. El trabajador en excedencia voluntaria conserva solo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa.

6. La situación de excedencia podrá extenderse a otros supuestos colectivamente acordados, con el régimen y los efectos que allí se prevean'.

La regulación que esta materia en relación con la empresa demandada se contiene en el Convenio Colectivo de aplicación que es el relativo al personal laboral del Ayuntamiento de Madrid y sus Organismos Autónomos en cuyo artículo 35 sobre las excedencias voluntarias se indica: ' 1. Los/as trabajadores/as fijos/as con una antigüedad mínima de un año en el Ayuntamiento de Madrid o sus organismos autónomos podrán solicitar, con una antelación mínima de treinta días a la fecha de inicio propuesta por el interesado, excedencia voluntaria por tiempo no inferior a un año y sin límite máximo de duración. En ningún caso el trabajador podrá acogerse a otra excedencia voluntaria hasta que haya cubierto un período efectivo de dos años al servicio de la Administración, contados a partir de la fecha de reingreso.

2. Una vez solicitada se concederá con quince días de antelación a la fecha de inicio propuesta por el interesado. El reingreso podrá obtenerse, previa solicitud del interesado y en todo caso nunca antes del año del inicio de la excedencia, a través de alguno de los procedimientos siguientes: a) Mediante su participación en el concurso de traslados, siempre que hubiera solicitado el reingreso con antelación a la fecha de finalización del plazo de presentación de instancias que en cada convocatoria del propio concurso se señale.

b) Por adscripción provisional a un puesto vacante de su categoría o de una inferior si así lo solicita expresamente y cumple los requisitos, debiendo participar en el primer turno de traslado en el que se convoquen plazas de su categoría, a fin de obtener la adscripción definitiva.

3. De no obtener destino en el concurso de traslado o en el supuesto de que a consecuencia del mismo la vacante que inicialmente le fue adjudicada con carácter provisional sea asignada a otro trabajador concursante, se le dará destino definitivo, previa opción, en su caso, entre las no ocupadas restantes del turno de traslados, tanto si se trata de plazas liberadas en el mismo como si se trata de plazas declaradas desiertas.

4. Si el trabajador adscrito provisionalmente a puesto vacante incumpliera su obligación de participar en el turno de traslado, según los términos expuestos en el párrafo anterior, será adscrito, con carácter definitivo, al puesto de trabajo que la Administración determine dentro de su misma categoría.

5. De no existir vacante de su categoría profesional en el momento de solicitar el reingreso podrá, previa aceptación, adscribirse a una plaza de categoría inferior, siempre que se reúnan los requisitos mínimos de acceso, manteniéndose esta situación hasta tanto se produzca vacante en la categoría profesional del trabajador afectado, cumpliéndose en todo caso lo dispuesto en el párrafo anterior.

6. Los trabajadores incursos en incompatibilidad, de conformidad con la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y normas de desarrollo, serán declarados en la situación de excedencia voluntaria regulada en este artículo, ya sea como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente.

A tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere el número 1 del presente artículo, ni el tope de duración mínima allí indicado.

El reingreso al servicio activo deberá solicitarse en el plazo de dos meses desde que cesara la situación que motivó la incompatibilidad, extinguiéndose el contrato de trabajo de no solicitarse el reingreso en el indicado plazo.

7. A los trabajadores en situación de excedencia voluntaria, salvo en los casos de excedencia para el cuidado de familiares regulados en el art. 41 del presente convenio, no les será computable el tiempo de su vigencia a efectos de antigüedad ni promoción. En ningún caso devengarán derechos económicos.

Uno de los motivos alegados ante esta Sala es precisamente la colisión -a juicio de la recurrente- existente entre la normativa del Estatuto de los Trabajadores y la del Convenio Colectivo que debía ser solucionada con base en los criterios sobre fuentes de la relación laboral contenida en el art. 3 del E.T .; y el otro es la prohibición de trato discriminatorio por razón del tipo de vinculación laboral.

Y a estos efectos, se van a reproducir los argumentos contenidos en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de fecha 3-5-2006 a la que se ha hecho referencia en recientes sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, entre otras en la de 15 de junio de 2018 , la de 26 de abril de 2018 o la de 25 de mayo de 2015 .

El Alto Tribunal resuelve el debate consiste en determinar si un trabajador que tiene reconocida la condición de indefinido no fijo y que se encuentra legalmente en situación de incompatibilidad, como consecuencia de su nombramiento como funcionario interino, tiene derecho a obtener la excedencia voluntaria, partiendo de una regulación por el convenio en que se exige para conceder la excedencia voluntaria que el solicitante sea un trabajador fijo (como aquí acontece con el Convenio del Ayuntamiento de Madrid para su personal laboral), con antigüedad de un año y los actores, aunque cumplían en el año de servicio, eran 'indefinidos no fijos'; y así se indica: '...

SEGUNDO.- El recurso denuncia la infracción de los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo 34 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid ...en relación con el artículo 13 de ese Convenio y con el artículo 10 de la Ley 53/1984 . La cuestión planteada en el presente recurso, ya ha sido resuelta en unificación de la doctrina en supuesto idéntico al de autos en sentencia de 29 de noviembre de 2005 (recurso 3796/04 ), en los términos que a continuación se exponen: 'El artículo 34 del Convenio regula los diversos tipos de excedencia -por cuidado de hijos, por cuidados familiares, voluntaria y forzosa- y dentro de la excedencia voluntaria distingue entre un supuesto de hecho normal y la excedencia por incompatibilidad. La primera se reserva a los trabajadores fijos con un año de antigüedad, mientras que la segunda se concede a los trabajadores incursos en incompatibilidad , de conformidad con la Ley 53/1984, declarados en la situación de excedencia voluntaria, ya como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente. El precepto añade que 'a tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere la letra a) del presente número, ni el tope de duración mínima allí indicado'. Por su parte, el artículo 10 de la Ley 53/1984 dispone que 'quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión' y añade que 'a falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando'...

De la letra de esta regulación no puede deducirse que la excedencia por incompatibilidad deba extenderse a los trabajadores indefinidos no fijos, porque la dispensa del artículo 34.3 del convenio para esta excedencia se refiere únicamente a la antigüedad; no al carácter fijo de la relación y porque la referencia del artículo 10 de la Ley a cualquier vínculo se refiere a la situación de incompatibilidad. La excedencia, que es una consecuencia de ésta, deberá producirse a partir del cese de acuerdo con las normas que definen su ámbito de aplicación y, en concreto, habrá que determinar si tiene sentido aplicar la excedencia voluntaria al trabajador indefinido no fijo. Es sabido que la aplicación de la excedencia a los vínculos temporales presenta dificultades prácticamente insuperables. Así lo reconocía expresamente el artículo 26 de la Ley de Relaciones Laborales y en la regulación actual la incompatibilidad absoluta de la excedencia voluntaria con el contrato eventual surge de una simple consideración de la duración máxima de éste con la antigüedad necesaria para acreditar el derecho a la excedencia y con la duración mínima de ésta. En los contratos de obra o servicio determinado y de interinidad la incompatibilidad surge de forma menos directa, pero se impone también en la práctica por consideraciones de orden temporal y, desde luego, en atención a la forma del reingreso. La cuestión específica que suscita el presente caso se produce porque no estamos ni ante la excedencia voluntaria clásica, ni ante un vínculo contractual temporal. La excedencia por incompatibilidad es una excedencia voluntaria que ni requiere antigüedad mínima para acceder a ella, ni tiene la duración prevista en el artículo 46.2 del Estatuto de los Trabajadores , pues durará lo que dure la situación de incompatibilidad. En cuanto a la figura del trabajador indefinido no fijo, la misma surgió en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1996 , al hilo de la reflexión sobre los efectos de la contratación temporal irregular en las Administraciones Públicas y como forma de conciliar las consecuencias de esas irregularidades y la aplicación de las garantías de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público, que se verían afectadas si la existencia de irregularidades en la contratación se convirtiera en una forma de acceder a ese tipo de empleo sin cumplir las exigencias legales establecidas para su provisión. Como precisaron luego las sentencias de 20 de enero de 1998 , 13 de octubre de 1998 , 29 de mayo de 2000 y 27 de mayo de 2002 , el estatuto del trabajador indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante desde el momento que la existencia del vínculo pende de la provisión del puesto desempeñado a través de los procedimientos legales; en ese momento, como señala, la sentencia citada en último lugar, el contrato se extingue en virtud del artículo 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , sin que sea aplicable lo previsto en los artículos 52 y 53 del mismo texto legal . La naturaleza de este vínculo y su provisionalidad llevan a la conclusión de que no puede aplicarse al mismo la institución de excedencia voluntaria especial que contempla el artículo 10 de la Ley 53/1984 . En primer lugar, porque la excedencia funciona como una garantía de la estabilidad y esta garantía no existe para el trabajador indefinido no fijo, que tiene un estatuto precario como consecuencia de su irregular contratación, pues la Administración está obligada a proveer la plaza de acuerdo con los procedimientos reglamentarios de selección. Además, la excedencia voluntaria se caracteriza por otorgar al trabajador fijo excedente únicamente 'un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría' y este derecho, que puede otorgarse al trabajador, no puede concederse al indefinido no fijo, porque la relación de éste está vinculada exclusivamente al puesto de trabajo que ocupa. Por ello, sólo podría reingresar en la vacante de su puesto de trabajo, nunca en otras, e incluso para aquélla tampoco podría reconocerse este derecho del artículo 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues precisamente lo que tiene que hacer la Administración es proveer dicha vacante por los procedimientos reglamentarios en orden a asegurar que la cobertura deba producirse respetando los principios de igualdad, mérito y publicidad, con lo que la preferencia está excluida. El trabajador podrá optar a la plaza, pero sólo en los sistemas de provisión externos y en igualdad de condiciones con el resto de los participantes. La incompatibilidad sobrevenida no puede dar al trabajador más derechos de los que tenía. El único eventual derecho que podría tener el trabajador indefinido no fijo sería, si la plaza continuara vacante, el de obtener una adscripción provisional mientras se procede a su provisión definitiva.

Pero no es esto lo que se ha solicitado en este proceso, pues en la demanda se pide que 'se reconozca el derecho al disfrute de excedencia voluntaria por incompatibilidad desde el 2 de septiembre de 2.003, según el apartado 34.3.b) del Convenio del personal laboral de la Comunidad de Madrid...Es cierto que el artículo 13.1.4º del convenio establece que 'con carácter general podrán tomar parte en los turnos de provisión interna aquellos trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del presente Convenio con relación jurídico-laboral de carácter indefinido y que se encuentren en situación de servicio activo o con el contrato suspendido con reserva de puesto', añadiendo que 'en el concurso de traslado podrán tomar parte asimismo los trabajadores en excedencia voluntaria con derecho a reingreso previa solicitud del mismo'. Pero la expresión trabajadores indefinidos debe entenderse aquí referida a los trabajadores fijos sin incluir a los trabajadores indefinidos no fijos, que no pueden participar en estos concursos, pues ello sería contrario no sólo a la delimitación jurisprudencial de esta categoría, sino a los preceptos legales y constitucionales que regulan el acceso al empleo público sea funcionarial o laboral ( artículos 14 y 103. 3 de la Constitución y artículo 19 de la Ley 30/1984 )'.



TERCERO.- El artículo 34 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (BOCAM de 25 de octubre de 2001), en su apartado 3.b ) establece que 'Los trabajadores incursos en incompatibilidad, de conformidad con la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, y Normas de Desarrollo, serán declarados en la situación de excedencia voluntaria regulada en este artículo, ya sea como consecuencia de opción realizada por ellos mismos, ya por declaración expresa de la Administración Pública competente. A tal efecto, no será de aplicación el plazo mínimo de antigüedad a que se refiere la letra a) del presente número, ni el tope de duración mínima allí indicado. El reingreso al servicio activo deberá solicitarse en el plazo de dos meses desde que cesara la situación que motivó la incompatibilidad, extinguiéndose el contrato de trabajo de no solicitarse el reingreso en el indicado plazo'.

Dado tal tenor literal es aplicable la doctrina unificada expuesta y, en consecuencia el recurso debe ser desestimado...'.

Son precisamente las anteriores razones objetivas indicadas por el Tribunal Supremo las que justifican un trato diferente entre el colectivo del personal fijo del indefinido no fijo (con su carácter de provisionalidad), y en consecuencia no existe quiebra del principio de igualdad, equiparación plena que también ha sido matizada, aunque para otro tipo de trabajadores temporales (en contraposición a los fijos) por la sentencia del 21 de noviembre de 2018 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Por todo lo expuesto, el recurso va a ser íntegramente desestimado, al considerar que el auto no ha incurrido en las infracciones normativas denunciadas por la parte recurrente.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé únicamente esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Angelina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente al AYUNTAMIENTO DE MADRID, sobre Derechos, confirmamos la expresada resolución. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0152-18 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000015218 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.