Sentencia Social Nº 8647/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 34/2007 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0001240

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 10 de diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8647/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Cespa Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 15 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 34/2007 y siendo recurrido/a Fondo de Garantía Salarial, Carlos Daniel y Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17-1-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que no dando lugar a la nulidad del despido y estimando la demanda subsidiaria interpuesta por, D. Carlos Daniel contra CESPA, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES S.A. y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, con citación al MinisterioFiscal, en reclamación por despido, debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido efectuado por la empresa al demandante con efecto del día 27 de diciembre de 2.006 y condeno a la empresa a que, o bien readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, si ejercita el derecho de opción a favor de la extinción en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de la sentencia, le indemnice en la cantidad global de 12.023 ,31 euros , apercibiéndole que en el caso de no efectuar la opción expresa, se tendrá por hecha tácitamente en favor de la readmisión. En cualquiera de los casos deberá abonar al demandante los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de notificación de la sentencia. Sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial, en los supuestos y con los límites del art. 33 del Estatuto de los Trabajadores ."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador demandante D. Carlos Daniel , ha venido prestando sus servicios en la empresa demandada CESPA, COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PUBLICOS AUXILIARES S.A. desde el día 1 de septiembre de 2.002 , con categoría profesional de Operario nocturno RS , y salario mensual de 1.849,74 euros , con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias. (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- En fecha 27 de diciembre de 2.006 , le fue notificada por la empresa carta de despido en los siguientes términos : " Muy Señor nuestro:

El pasado día 14 de diciembre del corriente, le fué incoado apertura de expediente contradictorio en base a los siguientes,

HECHOS:

"La Dirección de esta Empresa ha tenido conocimiento de que el día 27 de octubre de dos mil seis, aparecía en la Web YOU TUBE de internet tres vídeos filmados y con contenidos relacionados a esta empresa, cuya descripción se relata a continuación:

1. El vídeo titulado "Basurero mierda mix", en el que aprecen Ud, y los Srs. Rogelio , Esteban ,. además de otros compañeros suyos, esta formado por un total de nueve secuencias distintas, de duración total 2,32 minutos, que a continuación pasamos a detallarle.

En la primer secuencia, aparece Don. Esteban en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, montando una bicicleta estática, y haciendo que se balancee, con el consiguiente riesgo de caída que ello comporta.

En la segunda secuencia de dicho vídeo, aparece el Sr. Rogelio en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, haciéndose apoyar una lámina de madera, de aproximadamente 2 x 1 metros en la cabeza, jugando con la misma, como si de un malabarismo se tratara. Dicho trabajador estaba sobre la calzada por la que circulaban otros vehículos, con el consiguiente peligro de colisión existente.

En la tercera secuencia, parece Ud. en plena vía pública, vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, pero sin portar el chaleco reflectante obligatorio, lanzándose a la carrera con un mueble dotado de ruedas por medio de la calzada destinada al tráfico rodado, para subirse sobre dicho mueble, una vez alcanzada cierta velocidad, como si de un monopatín se tratara. Dicho proceder lo hace Ud. de forma repetida en dicha secuencia.

Finalmente, tras perder el control de la dirección del mueble cuando se hallaba Ud. encima, acaba colisionando con el bordillo de la acera, y cae al suelo pudiendo haberse golpeado, no sólo con el bordillo o el suelo, sino también con un árbol o una moto situados en el mismo sitio en el que Ud. calló al suelo.

Todo ello, se produjo en presencia de los gritos y carcajadas constantes de sus compañeros trabajo, Don. Esteban y Rogelio .

En la cuarta secuencia, aparece el Sr. Esteban vestido con el uniforme de esta Empresa, lanzándose sobre el mismo mueble con ruedas que era utilizado en la tercera secuencia, en medio de la calzada destinada al tráfico rodado. En esta ocasión el trabajador se lanzaba por la calzada apoyando el tórax sobre dicho mueble y extendido los brazos.

Posteriormente y en la misma secuencia, el mismo Sr. Esteban vuelve a subirse sobre citado mueble, sentándose sobre el mismo cuando se halla en movimiento.

En la quinta secuencia, aparece un trabajador de esta Empresa, vestido con la ropa de trabajo, bailando en la vía pública, mientras un compañero de trabajo lanza carcajadas.

En la sexta secuencia, aparece Don. Esteban , vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, subido en lo alto de la parte trasera de un camión de carga trasera, para lanzarse desde lo alto del mismo al suelo, en el que había depositada una colchoneta en la que cayó. Del rebote producido por dicha caída, el Sr. Esteban , tras caer en dicha conchoneta, acabó cayendo en el suelo de la vía pública, fregándose las manos, una vez de pie, como se si hubiera lastimado. Todo ello en presencia de las carcajadas del compañero que lo filmaba.

En la secuencia séptima, aparece Ud., vestido con la ropa de trabajo de esta Empresa, mientas anuncia, según su literal: "Volteretas de flipao, con el Esteban de podéis, vais a verlo"

Acto seguido, aparece el Sr. Esteban , vistiendo uniforme de trabajo, aunque sin llevar puesto el chaleco reflectante reglamentario, sentado dentro de un mueble de los que también eran objeto de recogida, dando vueltas continuamente, mientras Ud. lo empuja, comentando el Sr. Esteban entre carcajadas: "esto es un tiovivo", "Uf! que me mareo".

Acto seguido pasan dos señoras, totalmente ajenas a esta Empresa, a las que Ud. se propone grabar, mientras el Sr. Esteban les respeta: "¿Nos grabáis que esto va para you tube?", "Hombre nos tenemos que entretener con alto" y "si os quedáis un rato no os aburrís".

Finalmente, se despide de ellas.

En dicha secuencia, puede verse como detrás del lugar dónde el Sr. Esteban se encontraba sentado dentro del mueble, había gran cantidad de maderas pendientes de recoger.

En la octava secuencia, aparece de nuevo, un trabajador de esta Émpresa, vestido con la ropa de trabajo, lanzándose en medio de la calzada destinada al tráfico rodado, sobre un mueble, que parece ser el mismo que en las secuencias tercera y cuarta, apoyando su tórax sobre la base de dicho mueble. Finalmente, y a punto de golpear un vehículo estacionado por perder el equilibrio y la direccón sobre dicho mueble, consigue bajarse del mismo y detenerlo.

En la novena y última secuencia, aparece ud., vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, en la vía pública, montando una bicicleta y cantando a silbidos una canción.

2. El vídeo titulado "Basureros verano azul" con duración de más de nueve segundos, viene a reproducir la última secuencia del vídeo "Basurero mierda mix", en el que aparece Ud., vestido con la ropa de trabajo de esta Émpresa, en la vía pública, montando un bicicleta y cantado a silbidos una canción.

Como quiera que, los hechos recién relatados son constitutivos de diversas faltas graves y muy graves en el trabajo, según lo recogido en el convenio colectivo de aplicación general del sector, como norma supletoria del convenio colectivo de trabajo de las empresa FCC, S.A., UTE Cespa-Ingeniería Urbana, i Urbaser para la actividad de medioambiente de Barcelona Capital, le concedemos un plazo de tiempo que expirará el próximo día 20 de diciembre del corriente, a los efectos que, con anterioridad a la posible adopciónde medidas disciplinarias formule Ud. tantas alegaciones como a su derecho convenga.

Acerca de la apertura del presente expediente, también son informados tanto el comité de empresa que le representa como la sección sindical a la que resta Ud. afiliado.

Tras la apertura de dicho expediente contradictorio, y habérsele concedido un plazo de tiempo prudencialmente suficiente para que formulara Ud. tantas alegaciones como a su derecho conviniera en forma de pliego de descargos, ha sido recibido por esta Dirección un único escrito, de fecha de 19 de diciembre, formulado en nombre de la sección sindical del sindicato que le representa.

Habida cuenta que a través del mencionado escrito, en nada se desvirtúan los hechos manifestados en el escrito de incoación de expediente contradictorio, y que se hallan en el presente escrito reproducido, mediante la presente se resuelve dicho expediente contradictorio, procediendo, cumpliendo con lo establecido en el art. 55.1 del R.D. Leg 1/1995 , por el que se aprueba el T.R.L.E.T., a su DESPIDO DISCIPLINARIO, por restar los hechos descritos en la comunicación de apertura de expediente contradictorio, así como en el presente reproducidos , en:

CONVENIO COLECTIVO GENERAL DEL SECTOR DE LIMPIEZA PÚBLICA, VIARIA, RIEGOS, RECOGIDA, TRATAMIENTO Y ELIMINACIÓN DE RESIDUOS Y LIMPIEZA Y CONSERVACIÓN DE ALCANTARILLADO:

Artículo 58 :

03. El fraude, deslealtad o abuso de confianza.

13. La imprudencia o negligencia inexcusable, así como el incumplimiento de las normas de seguridad que ocasionen riesgo grave de accidente laboral.

15. La disminución voluntaria y continuada en el trabajo.

16. La desobediencia continuada o persistente.

TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DEL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES:

Artículo 54, apartado 2 :

b). Indisciplinaria o desobediencia en el trabajo.

d). La transgresión de buena fe contractual.

e). Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal.

Igualmente, con hechos como los descritos, no consigue Ud. más que dañar tanto la buena imagen que guardan el colectivo de trabajadores de este sector, como la buena imagen de esta compañia, pues pretenden hacer pública una actitud laboral que afortunadamente, sus compañeros de trabajo, y los trabajadores de este sector, no prosiguen, incluso hasta el punto, ya no sólo de colgar dichos vídeos en internet, sino hasta el de dirigirse en actitud jocosa a vianantes que se encontraban a medida que filmaban Uds. sus videos.

Por tanto no consiguen más que faltar al respeto y a la imagen de sus compañeros de trabajo, de sector, y al buen hacer de esta compañía. Por tanto lo que antecede, le comunicamos su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos de hoy mismo.

De la presente resolución de expediente contradictorio serán informados tanto el comité de empresa que le representa, como la sección sindical a la que resta Ud. afiliado

Sin otro particular, rogamos firme el duplicado ejemplar, al cual se adjunta propuesta de liquidación, así como certificado de empresa, a los solos efectos de su notificación. (firman testigos"(folios 5 a 9 y 41 a 45 y 93 a 97)

TERCERO.- El despido ha sido notificado al Comité de Empresa (folios 41 a 45)

CUARTO.- Se ha tramitado expediente contradictorio. (folios 64 y 65)

QUINTO.- El demandante no ostenta cargo sindical ni de representación de los trabajadores, ni lo ha ostentado en el último año.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el S. C.I. de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball en fecha 11 de enero de 2.007 , se celebró el preceptivo acto el día 11 de enero de 2.007 , con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa.

SEPTIMO.- La empresa demandada tiene adjudicada la concesión administrativa de recogida de residuos urbanos en la ciudad de Barcelona. El demandante presta sus servicios en la recogida de muebles viejos. Presta sus servicios en horario nocturno. (hechos no controvertidos)

OCTAVO.- Es de aplicación a la relación laboral ente las partes el Convenio Colectivo del Sector de Limpieza Pública, Viaria, Riesgos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos, Conservación de Alcantarillados.

NOVENO.- En la pagina Web de internet " You Tube" aparecen unos videos denominados " Basurero mierda mix" y " Basurero verano azul" en la que aparecen trabajadores de la empresa con el uniforme de la misma.

En el primero de ellos " Basureros mierda mix" aparece el demandante en la secuencia tercera y el la septima, y en la novena. En la tercera, sobre un mueble con ruedas deslizandose por medio de la calzada y tras perder el control de la dirección del mueble tropieza con el bordillo , y cae al suelo. En la séptima, anuncia : "Volteretas de flipao, con el Esteban de podéis, vais a verlo" y aparece un trabajador sentado dentro de un mueble, dando vueltas continuamente, y el demandante empuja el mueble, comentando el otro trabajador, entre carcajadas: "esto es un tiovivo", "Uf! que me mareo". Acto seguido pasan dos señoras a las que les propone grabar, mientras el otro trabajador les decía : "¿Nos grabáis que esto va para you tube?", "Hombre nos tenemos que entretener con alto" y "si os quedáis un rato no os aburrís". Finalmente, se despide de ellas. En la novena y última secuencia, aparece ud., vestido con la ropa de trabajo de esta empresa, en la vía pública, montando una bicicleta y cantando a silbidos una canción. En el otro "Basureros verano azul " aparece el demandante montando un bicicleta y cantado a silbidos una canción. Igual secuencia que la novena del otro video.(grabación doc. 8 de la prueba de la demandada)

DECIMO.- En el Juzgado de lo Social nº 18 de los de Barcelona se siguió procedimiento instado por Esteban por su participación en los videos que aparecen en la página web " you tube" y por sentencia de fecha 13 de marzo de 2.007 se declaró la improcedencia del despido. (folios 178 a 185)

DECIMO PRIMERO.- Con anterioridad el demandante junto con otro trabajador insto demanda contra la demandada en reclamación por cantidad por el concepto de plus de prolongación de jornada. No consta resolución del procedimiento (folios 159 a 166)

DECIMO SEGUNDO.- Otros trabajadores de la empresa instaron demanda por los mismos conceptos de " plus prolongación de jornada" siendo estimada la demanda porsentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de los de Barcelona, confirmada por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Cespa S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó ( Carlos Daniel ), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación formulado por CESPA , COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A. y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 1 de los de Barcelona en el procedimiento n º 34/2007 el 15 de mayo de 2007, sustituyendo el pronunciamiento de su parte dispositiva por el de desestimación de la demanda formulada por Don Carlos Daniel , declarando la procedencia de su despido disciplinario, y con libre absolución de CESPA, COMPAÑÍA ESPAÑOLA DE SERVICIOS PÚBLICOS AUXILIARES S.A.

Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.