Sentencia Social Nº 8647/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7061/2007 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0034473

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 19 de noviembre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8647/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Edurne frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 27 de abril de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 817/2006 y siendo recurrido/a Servicio Público de Empleo Estatal (INEM). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de noviembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Edurne , debo absolver y absuelvo al Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE-INEM) de las peticiones formuladas en su contra confirmando la resolución dictada en vía administrativa."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Doña Edurne , con D.N.I nº NUM000 , solicitó prestación por desempleo, prestación que le fue reconocida por la Entidad Gestora mediante resolución de 22.06.2006, con fecha de inicio desde el 15.06.2006 hasta el 14.06.2008, sobre una base reguladora de 88,32 €/día.

2.- Estando disconforme con la fecha de inicio de los efectos, y con la base reguladora interpuso reclamación previa, que fue estimada parcialmente por resolución definitiva de 29.09.06, estimando una base reguladora diaria de 88,44 € quedando agotada la vía administrativa.

3.- La empresa para la que venía prestando sus servicios la actora PANRICO, S.A., procedió a despedir a la actora el 23.05.06, y mediante acta de conciliación ante el Servei de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya en fecha 29.05.2006, la empresa reconoció la improcedencia del despido efectuado con efectos de 23.05.2006, comprometiéndose a abonar en concepto de indemnización la suma de 79.885,16 € y en concepto de liquidación de partes proporcionales la suma de 5.852,13 €, incluyendo la liquidación los salarios de tramitación desde el 25 al 29 de mayo de 2006, finalizando el acto con avenencia.

4.- A la fecha del cese en la empresa la actora tenía pendientes 22 días de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas.

5.- Para el supuesto de estimarse la demanda la fecha inicial de la prestación sería el 21.06.2006 y la base reguladora la de 88,71 €. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión,se alza en suplicación la parte actora articulando el recurso por la vía del apartado c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,no ha sido impugnado por la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en los que solicita se revoque la sentencia de instancia y se reconozca la prestación por desempleo desde 21 de junio de 2006 a 20 de junio de 2008, sobre la base reguladora de 88,71 euros dia y con una base de cotización por contingencias comunes de 88.71 euros dia.

El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción de la jurisprudencia y del art 209 párrafos 3 a 6 de la LGSS, art 56 del ET , art 211 de la LGSS , art 210.1 y 2 de la LGSS .

Es necesario precisar, que no indica la parte recurrente sentencias TS, que justifiquen la afirmación que realiza de la infracción de la jurisprudencia por la Juzgadora de instancia.

Como motivo del recurso la parte recurrente alega que tanto el período de salarios de tramitación, como el período correspondiente a vacaciones no disfrutadas, son períodos de ocupación cotizada, ambos períodos y lo cotizado por ambos conceptos deben computarse a efectos de lucrar la prestación por desempleo, por la aplicación del principio " pro operario", por ello del 23 de mayo al 29 de mayo , la empresa paga y cotiza los salarios de tramitación a lo que resulta obligada legalmente y es a partir de 30 de mayo de 2006,cuando deben de computarse los 22 dias de vacaciones no disfrutadas.

Partiendo del inalterado reláto fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso queda acreditado que la actora tiene a la fecha del cese en la empresa 22 dias pendientes de disfrutar por el concepto de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas, según se deduce del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, y la empresa,mediante acta de conciliación en el Servei de Conciliacions Individuals del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de fecha 29 de mayo de 2006, reconoce la improcedencia del despido con efectos 23 de mayo de 2006, y entre otros conceptos que se mencionan en el hecho probado tercero, consta que se incluye la liquidación de los salarios de tramitación desde el 25 de mayo al 29 de mayo de 2006, finalizando con avenencia.

El art 209.3 de la LGSS , prevee las vacaciones en los términos que lo analiza la Juzgadora de instancia,es decir que disfrutadas las vacaciones, después de la extinción de la relación laboral, al no haber disfrutado con anterioridad, la situación legal de desempleo y el derecho a las prestaciones se produce cuando ha transcurrido el período de vacaciones, en relación con el art 210.4 de la LGSS , que establece que se computará como período de cotización a los efectos y se considera al trabajador en situación asimilada a la de alta.

No prevee la LGSS, la interpretación que efectua la parte recurrente ,ya que los salarios de tramitación que constan en el acta de conciliación citada anteriormente, no pueden producir el efecto de mayor periódo y prestación de desempleo.

En consecuencia se desestima el recurso de suplicación y se confirma la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos, al no haberse producido la infracción de los arts que justifican el mismo.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación que formula Edurne ,contra la sentencia del juzgado social 6 de Barcelona, autos 817/2006, de fecha 27 de abril de 2007 , seguidos a instancia de aquella contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SPEE-INEM), en materia de desempleo, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.