Sentencia Social Nº 865/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 695/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 695/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/003877

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0003877

SENTENCIA Nº: 865/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de Mayo de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Juan Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 15 de Diciembre de 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por D. Juan Antonio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LAGUN ARO EPSV, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y URSSA S.COOP.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. -El actor Don Juan Antonio ,con DNI nº NUM000 fue declarado por resolución del INSS de fecha 15 de febrero de 2011 en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de montador ensamblador autónomo.

SEGUNDO.- En el dictamen propuesta del EVI de fecha 26-1-2011 se determina el cuadro residual: factura diafisaria con tercer fragmento de tibia izquierda + fractura luxación de astragalo izdo, controles radiológicos favorables en cuanto a consolidación de FX Tibia y mejoría de la severa distrofia simpático refleja, con intensa disminución de la interlínea en articulación subastragalina.

Como limitaciones orgánicas y funcionales las siguientes: astragalo-escafoidea con práctica anquilosia articular. La evolución clínica ha sido lenta con mejoría de la atrofia y fuerza muscular, remisión del trastorno distrófico y recuperación de la movilidad de los dedos; se ha logrado un rango articular de tobillo de 35º de flexión/extensión (5º flexión dorsal y 30º de extensión) y 20º de inversión/everesión.

TERCERO.-Obra en autos el informe médico de evaluacion de incapacidad laboral (folios 70 y 71) dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

CUARTO.- La empresa URSSA S. COOP procedió tras la resolución del INSS al cambio de su profesión de montador de estructuras metálicas a la profesión de supervisor almacén.

QUINTO. -Inicia situación de incapacidad temporal el 13 de octubre de 2011 por cuadro secular en tobillo izquierdo, se le reintervino quirúrgicamente en octubre de 2011 para EMO de clavo, en mayo 2012 para resección de nervio peroneo cutáneo superficial y extirpación de cicatrices en piel, se le practica artodesis de tobillo el 6-09-2012, y el 19 de septiembre de 2014 reartrodesis de tobillo por seudoartrosis infectada por pseudomonas.

SEXTO .-Obra en las actuaciones informe médico de evaluación de incapacidad laboral con el siguiente contenido:

'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 715.2-OSTEOARTROSIS LOCALIZADA SEGUNDARIA.

2.- DIAGNÓSTICO

Secuelas de fractura de tibia y fractura-luxación de astrágalo en EII con severa osteoporosis, artrosis tibioperoneoastragalina y subastragalina y neuroma cutáneo dorsal intermedio, tratados mediante Panartrodesis tibio-calcárea, resección de nervio peroneo cutáneo superficial y extirpación de cicatrices en piel.

3.- DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

*** Varón de 45 años de edad, que refiere trabajar como Autónomo-cooperativista metal en puesto de trabajo como auxiliar de almacén.

*** ANTECEDENTES PERSONALES

*** Médico-quirúrgicos. Accidente no laboral por precipitación en agosto/2009 con resultado de Fractura diafisaria con tercer fragmento de tibia y fractura-luxación de astrágalo en EII. Tratamiento quirúrgico de urgencia con reducción de las fracturas, osteosíntesis con tornillos canulados de astrágalo y fijador externo de tibia. El 10/08/09 se realizó retirada del fijador externo y osteosíntesis de tibia con clavo endomedular. Evolución complicada presentado pseudoartrosis de la Fx de tibia, fistulización en orificio de ficha proximal residual de fijador externo y Síndrome de algodistrofia severa. Nueva cirugía el 26/04/10 realizándose decorticación y aporte óseo, extración de tornillos proximales de calvo endomedular, limpieza y extirpación de trayecto fistuloso, evolucionando con infección de herida quirúrgica. Cuadro residual de consolidación de la Fx de tibia, intenta disminuación de interlínea en articulación subastragalina y astrágalo-escafoidea con práctica anquilosis articular, con limitación moderada-severa de la movilidad global del tobillo y dolor mecánico, importante atrofia de la musculatura de EII, alteración de la sensibilidad y cicatrices con alteraciones tróficas, precisando en la deambulación de la ayuda de dos bastones y ayuda de pasamanos en escaleras.

** Jurídico-administrativos: Calificado afecto de IP en grado de Total para la profesión de autónomo-cooperativista metal- montador de estructuras metálicas en enero/2011. Reconocimiento de un grado de discapacidad de 40% en abril/20012.

***AFECTACIÓN ACTUAL:

En situación de iTCC desde el 13/10/2011 por cuadro secuelar en tobillo izquierdo, en seguimiento por Unidad del Dolor y Traumatología del H.Txagorritxu y Traumatología en medios privados (Dr. Domingo )

Evolución tórpida con persistencia de dolor, y detección de severa osteoporosis, artrosis tibioperoneoastragalina y subastragalina y neuroma cutáneo dorsal intermedio de tobillo izquierdo atrapado en las 2 cicatrices quirúrgicas antero-externas, así como signos de algodistrofia, si bien gammagráficamente la descarta, por lo que a lo largo de éste último año se han efectuado diferentes procedimientos terapéuticos, siendo reintervenido quirúgicamente en octubre/11 para EMO de clavo, y en mayo/12 para resección de nervio peroneo cutáneo superficial y extirpación de cicatrices en piel, con escasa mejoría, decidiéndose finalmente atrodesis de tobillo, realizándose, a nivel privado, el 6/09/12 panartrodesis tibio-calcárea de tobillo izquierdo con colocación de clavo T2 con tornillos de bloqueo en astrágalo, tibia y en calcáreo. Tras ello presentó infección de herida quirúrgica por pseudomona auriginosa, que precisó desbridamiento y drenaje de absceso, así como antibioterapia específica.

Así mismo, se encuentra en seguimiento por la Unida del Dolor desde enero/12, derivado desde AP, por dolor en tobillo izquierdo de intensidad severa de años de evolución. Interpretado el dolor como de características neuropáticas, inicia tto farmacológico analgésico con derivados mórficos y moduladores del dolor. Además ha recibido tto con bloqueos de lidocaína ev (6) y bloqueo simpático lumbar a nivel L3 y L4 (mayo/12), totalmente ineficaces. También se le facilitó TENS.

Aporta informe de atención en Urgencias en el H.Txagorritxu el pasado 19/01/13 por dolor en pie izquierdo que mejora con ajuste analgésico.

También aporte informe de atención en Urgencias del mismo hospital el pasado 7/03/13 por dolor torácico y pérdida de conocimiento, siendo diagnosticado, tras los estudios pertinentes, se ?mareo de perfil vaso-vagal, dolor torácico de características osteomusculares y tendencia al sueño probablemente secundaria a medicación sedante?.

En el momento actual refiere tras la última cirugía empeoramiento con incremento del dolor que presenta de ritmo continuo, que no ha mejorado a lo largo de estos meses, con escasa respuesta al tto pautado, que le dificulta la deambulación. Continua seguimiento por Traumatología y U. del Dolor. Por parte de Traumatología, se refleja en la cita realizada el 19/02/13 que en el control RX no se aprecia callo completo y se le insiste de que debe realizar apoyo, que refiere sigue sin realizar por el intenso dolor que provoca. Y por parte de U. del Dolor, desde la última vez que fue visto en esta Unidad solo se han realizado consultas telefónicas, no habiéndose modificado la pauta terapéutica. Asi mismo y de forma reciente, ha iniciado seguimiento por Salud Mental-Psiquiatría en el CSM Gasteiz-centro en febrero/13, debiendo volver en abril, habiéndose pautado tto psicofarmacológico.

Por todo ello tiene pautado tto farmacológico oral con: Naloxona+Oxicodona, Pregabalina, Metamizol, Ibuprofeno, Omeprazol, Duloxetina, Trazodona y Lormetazepan y Teraparatida subcutánea y Lidocaína transdérmica.

Exploración: Hipotrofia de musculatura gemelar de EII. Tobillo-pie izquierdo con temperatura similar al contralateral. No edema. Trastornos tróficos cutáneos: piel fina y brillante y con cambios de coloración (violáceo) y con importante alodinia al tacto. Buen relleno capilar. Nula movilidad de tobillo y tarso y escasa movilidad de dedos. Artrodesis en discreto equino por lo que se ha colocado cuña en calzado para su corrección y apoyo completo plantígrado.

RX 19/02/13. Osteosíntesis con placa atornillada tibio-peroneo-astragalina. Osteopenia generalizada.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS.

*** TRATAMIENTO EFECTUADO: Farmacológico según lo expuesto, bloqueos de lidocaina ev y bloqueo simpático lumbar L3- L4, TENS, tto quirúrgico para panartrodesis tibio-calcánea y tto ortopédico.

*** EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS: Evolución con persistencia del cuadro doloroso a pesar de los diferentes abordajes terapéuticos, no informándose en el momento actual más que de continuación de los ttos pautados.

6. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral)

Cuadro secuelar a nivel de tobillo-pie izquierdo derivado panartrodesis tibio-calcanea y dolor de características neuropáticas, que condicionaría limitaciones para actividades con requerimientos de bipedestación estática o dinámica o de sobrecarga de la articulación del tobillo.

6. JUICIO CLÍNICO-LABORAL.

Cuadro clínico-funcional postraumático secuelar con escasas posibilidades de recuperación en el transcruso de tiempo, que condicionaría similares limitaciones a las que ya tenía previamente reconocidas, para actividades con requerimientos de bipedestación estática o dinámica o de sobrecarga de la articulación del tobillo, que determinará el EVI'

SÉPTIMO.- En fecha 26 de marzo de 2013 se emite dictamen del EVI del siguiente tenor literal:

Determinado diagnóstico: Secuelas de fractura de tibia y fractura-luxación de astrágalo en EII con severa osteroporosis, artrosis tibioperoneoastragalina y subastraglina y neuroma cutáneo dorsal intermedio, tratados mediante Panastrodesis tibio-calcáneda, resección de nerivo peroneo cutáneo superficial y extirpación de cicatrices en piel.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Cuadro secular a nivel de tobillo-pie izquierdo panartrodesis tibiocalcanea y dolor de características neuropáticas que condicionaría limitaciones para actividades con requerimientos de bipedestación estática o dinámica o de sobrecarga de la articulación del tobillo.

OCTAVO.-Por el INSS se dicta resolución con fecha 26 de marzo de 2013 resolviendo que procede emitir el alta médica con fecha 5 de abril de 2013. Interpuesta reclamación previa es desestimada por resolución de fecha 22 de abril de 2013.

NOVENO.- Por el EVI se emite dictamen en fecha 19 de abril de 2013 en el que se indica que establecido el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales recogidas en el informe mèdico de síntesis del expediente y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular considera que las lesiones padecidas por el trabajador no han sufrido modificación suficiente para lograr un cambio en la calificación del grado de incapacidad permanente que tiene reconocido.

DÉCIMO.-Por resolución del INSS de fecha 7 de mayo de 2013se declara que no ha variado la situación de incapacidad por lo que continuará percibiendo la pensión que se le viene abonando en la actualidad.

UNDÉCIMO.- Inicia un nuevo proceso de incapacidad temporal el 14 de junio de 2013 en el informe médico de evaluación de incapacidad laboral se hace constar lo siguiente:

'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 715.2-OSTEOARTROSIS LOCALIZADA SECUNDARIA

2.DIAGNÓTICO

Cuadro secuelar postraumático en tobillo-pie izquierdo tratado con panartrodesis tibio-astrágalo-calcánea aun no completa.

2. DATOS DE RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Varón de 46 años de edad, que refiere trabajar como Autónomo-cooperativista metal en puesto de trabajo como auxiliar de almacén.

Con antecedentes personales de accidente no laboral por precipitación en agosto/2009, con resultado de Fractura diafisaria con tercer fragmento de tibia y fractura-luxación de astrágalo en EII, tratada quirúrgicamente de urgencia ese mismo día con reducción de las fracturas y osteosíntesis con tornillos canulados de astrágalo y fijador externo de tibia, y el 10/08/09 retirada del fijador externo y osteosíntesis de tibia con clavo endomedular. Evolución complicada presentado pseudoartrosis de la Fx de tibia, fistulización en orificio de ficha proximal residual de fijador externo y síndrome de algodistrofia severa, por lo que se efectuó nueva cirugía el 26/04/10, realizándose decorticación y aporte óseo, extracción de tornillos proximales de clavo endomedular, limpieza y extirpación de trayecto fistulosos, evolucionando con infección de herida quirúrgica. Cuadro residual de consolidación de la Fx de tibia, intenta disminución de la interlinea en articulación subastragalina y astrágalo-escafoidea con práctica anquilosis articular, con limitación moderada-severa de la movilidad global del tobillo y dolor mecánico, importante atrofia de la musculatura de EII, alteración de la sensibilidad y cicatrices con alteraciones tróficas, precisando en la deambulación de la ayuda de dos bastones y ayuda de pasamanos en escalera, por lo que fue calificado afecto de IP en grado de Total para la profesión de autónomo-cooperativista metal-montador de estructuras metálicas en enero/2011, y reconocimiento de un grado de discapacidad de 40% en abril/2012.

Permaneció en situación iTCC desde el 13/10/2011 al 5/04/2013, por cuadro secuelar en tobillo izquierdo, con persistencia de dolor y detección de severa osteoporosis, artrosis tibio-peroneo-astragalina y subastragalina y neuroma cutáneo dorsal intermedio de tobillo izquierdo atrapado en las 2 cicatrices quirúrgicas antero-externas, así como signos de algodistrofia, si bien gammagráficamente la descarta, por lo que se encontraba en seguimiento por Unidad del Dolor y Traumatología del H.Txagorritxu y Traumatología en medios privados (Don. Domingo )

Durante dicho período de IT, se efectuaron difentes procedimiento terapéuticos por parte de Traumatología, siendo reintervenido quirúrgicamente en octubre/11 para EMO en clavo, y en mayo/12 para resección de nervio peroneo cutáneo superficial y extirpación de cicatrices en piel, con escasa mejoría, decidiéndose finalmente artrodesis de tobillo, realizándose, a nivel privado el 6/09/12 panartrodesis tibio-calcánea de tobillo izquierdo con colocación de calvo T2 con tornillos de bloqueo en astrágalo, tibia y en calcáneo. Tras ello presentó infección de herida quirúrgica por Pseudomona auriginosa, que precisó desbridamiento y drenaje de absceso, así como antibioterapia específica.

Se encontraba en seguimiento por la Unidad del Dolor desde enero/12, derivado desde AP, por dolor en tobillo izquierdo de intensidad severa de años de evolución. Interpretado el dolor como de características neuropáticas, inicia tto farmacológico analgésico con derivados mórficos y modulares de dolor. Además ha recibido tto con bloqueos de lidocaína ev (6) y bloqueo simpático lumbar a nivel L3 y L4 (mayo/12), totalmente ineficaces. También se le facilitó TENS.

En el momento de ser visto por útlima vez en esa Unidad en marzo/2013, refería, tras la última cirugía, empeoramiento con incremento del dolor que presenta de ritmo continuo, que noha mejorado a lo largo de estos meses, con escasa respuesta al tto pautado, que le dificulta la deambulación, continuando seguimiento por Traumatología y U. del Dolor.

Por parte de Traumatología, se refleja en la cita realizada el 19/02/13 que en el control RX no se aprecia callo completo y se le insiste de que debe realizar apoyo, que refiere sigue sin realizar por el intenso dolor que provoca. Y por parte de U. del Dolor, las últimas consultas habían sido telefónicas, y no se había vuelto a modificar la pauta terapéutica que venía tomando. Así mismo y de forma reciente, ha iniciado seguimiento por Salud Mental-Psiquiatría en el CSM Gasteiz-centro en febrero/13, debiendo volver en abril, habiéndose pautado tto psicofarmacológico.

Por todo ello tenía pautado tto farmacológico oral con: Naloxona+Oxicodona, Pregabalina, Metamizol, Ibuprofeno, Omeprazol, Duloxetina, Trazodona y Lormetazepam y Teriparatida subcutánea y Lidocaína transdérmica.

En la explotación se apreciaba: Hipotrofia de musculatura gemelar de EII. Tobillo-pie izquierdo con temperatura similar al contralateral. No edema. Trastornos tróficos cutáneos: piel final y brillante con cambios de coloración (violáceo) y con importrante alodinia al tacto. Buen relleno capilar. Nula movilidad de tobillo y tarso y escasa movilidad de dedos.

Artrodesis en discreto equino por lo que se ha colocado cuña en calzado para su corrección y apoyo completo plantígrado.

Tras el Alta disfrutó de un período vacacional, incorporándose al trabajo de manera reciente, pero con muchas dificultades, por lo que su MAP vuelve a emitir baja con fecha 14/06/2013.

Valorado por Traumatología en el H.Txagorritxu en mayo/2013 se le propone, a la vista del cuadro y estuio con TAC realizado en mayo /2013, que informaba de que no existía consolidación completa sogre todo a nivel de la articulacilón tibio-astragalina, reintervención quirúrgica con aporte de injerto por no consolidación. Con dicha propuesta es nuevamente valorado por su Traumatólogo, quien parece es de la misma opínión, por lo que han quedado en hacerse (no documentado).

Continua contol por U. del Dolor habiéndose incrementado las dosis de tratamiento que tenía prescrito.

En el momento actual refiere cuadro clínico similar al descrito en la última cita, con respuesta parcial a los ttos pautados. Como secundarismos al tto refiere molestias gástricas y sensación de mareo autolimitado a los 15 minutos de la toma del tto. Además refiere cervico-dorsalgia y dolor en el pie contralateral. En la exploración no se objetivan cambios significativos con respecto a la última valoración.

TAC tobillo iquierdo (6/05/2013): Artrodesis prácticamente completa del sustentáculo tali así como de la articulación subastragalina posterior, existiendo todavía una fina lamina articular a nivel de articulación tibio-astragalina. no hay signos de hundimiento del tarso, borramiento parcial de la línea articular astrágalo-escafoidea. Desmineralización en probable realción con osteopenia difusa por desuso versus algodistrofia simpática. Edema de partes blandas. Pequeños cuerpos libres.

4.- TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS.

Expuesto en IMEIL de fecha 26/03/2013

5.- CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales y valoración laboral)

Déficit funcional derivado de cuadro osteoarticular descrito, del que se informa ahora la no consecución completa de la artrodesis quirúrgica, por lo que se prevee vaya a ser reintervenido, pero que condiona no obstante limitaciones irreversibles para la bipedestación estática o dinámica.

6. JUICIO CLÍNICO-LABORAL

A la vista de lo expuesto, el motivo por el que inicia la baja lo es por el mismo motivo que la del periodo de referencia, entendiendo que su actual situación, aunque sea subsidiaria de nuevo procedimiento quirúrgico, condiciona déficit funcional definitivo e irreversible para actividades con requerimientos de bipedestación estática o dinámica'

DUODÉCIMO.- El INSS acuerda iniciar un expediente de incapacidad permanente.

DECIMOTERCERO.-En el dictamen propuesta del EVI de 26 de junio de 2013 se determina como cuadro clínico-residual el siguiente: cuadro secular postraumático en tobillo-pie izquierdo tratado con panartrodesis tibio-astrágalo-calcánea aún no completa.

Limitaciones orgánica y funcionales: déficit funcional derivado de cuadro osteoarticular descrito, del que se informa ahora la no consecución completa de la artrodesis quirúrgica, por lo que se prevé vaya a ser reintervenido, pero que condiciona no obstante limitaciones irreversibles para la bipedestación estática o dinámica.

DECIMOCUARTO.-Con fecha 17 de septiembre de 2013 se resuelve por el INSS que no procede declararse en situación de incapacidad permanente ya que las lesiones que padece son anteriores a la profesión valorada de autónomo cooperativista metal. Interpuesta reclamación previa es desestimada por resolución de fecha 10 de octubre de 2013.

DECIMOQUINTO .- El actor permaneció en IT hasta el 4 de octubre de 2013 iniciando un nuevo periodo de IT el 22 de enero de 2014 por ingreso hospitalario por reagudización del dolor en el tobillo izquierdo procediendo emitiéndose baja con esa fecha.

DECIMOSEXTO.-Obra en las actuaciones informe médico sobre dicha baja laboral emitido en fecha 22 de enero de 2014 (folios 6 y 7) dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

DECIMOSÉPTIMO.- Obra en las actuaciones informe del doctor Fidel (folios 121 a 124 de las actuaciones) dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, que en sus conclusiones indica:

Primera: Don. Juan Antonio presenta una seudoartrosis infectada con dolor renuropático de tobillo que le impide apoyar el pie en el suelo.

Segundo: Que el uso de silla de ruedas y muletas por el dolor la falta de fuerza de las pierna es incompatible con su trabajo 'y con cualquier otro' por liviano que sea, ya que tiene dolor tanto de pie como sentado y precisa medicación continuamente; por tanto no podría realizarlo con un mínimo rendimiento.

Tercero: El dolor provocado es cada vez más difícil de controlar y acude a urgencias, una vez al mes por lo menos, sin respuesta.

Cuarto: Precisa silla de ruedas.

Quinto: Desde la concesión de la INCAPACIDAD TOTAL hasta la fecha que le deniegan la INCAPACIDAD ABSOLUTA su estado ha ido empeorando con el paso del tiempo, pasando de cuadro residual con limitaciones funcionales de flexoextensión de tobillo de 35º FP 30º y 20º de inversión a 'ninguna', nula movilidad en el tobillo y pie de una mejoría artrofia y de fuerza muscular con remisión de trastrono distrófico a una hipertrofia muscular, de una recuperación de movilidad de dedos a una escasa casi nula movilidad de los mismos, aparición de alodinia, osteoporosis, artrosis, neuroma, tratamiento farmacológico continuo y en unidad del dolor, ingresos en urgencias constantes, incremento de dolor, tratamiento psicológico, además de imposibilidad de apoyo por dolor intenso incluso al roce 'alodinia', que le impide totalmente la marcha y la bipedestación así como una mínima marcha con bastones para realizar las labores de la vida diaria por lo que tiene que utilizar silla de ruedas.

DECIMOOCTAVO.-Obran en las actuaciones los últimos informes de traumatología tras la operación quirúrgica que se le practicó en fecha 19 de septiembre de 2014 (folio 64) dándose el contenido de los mismos por reproducido.

DECIMONOVENO.-La base reguladora de la Incapacidad Permanente Absoluta sería 1989,99 euros y su fecha de efectos el cese como cooperativista autónomo.

VIGÉSIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado'·.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Don Juan Antonio , contra el Instituto Nacional de Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social URSSA S.COOP y LAGUN ARO EPSV, y en consecuencia, debo absolver a las demandadas de cuantos pedimentos se deducían en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS y la TGSS en común escrito .

CUARTO.-El 13 de abril de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 5 de mayo siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Juan Antonio recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 15 de diciembre de 2014 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 15 de noviembre de 2013 pretendiendo que se le reconociera en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de accidente no laboral o, en su defecto, enfermedad común, con su correspondiente prestación económica, con la que impugna la resolución del INSS, de 17 de septiembre de 2013, que no le reconoció una nueva situación de incapacidad permanente distinta a la reconocida el 15 de febrero de 2011 (incapacidad permanente total para su profesión de montador-ensamblador), dado que sus secuelas son previas a la nueva profesión de supervisor de almacén; subsidiariamente pedía que se dejase sin efecto el alta médica extendida el 4 de octubre de 2013 a consecuencia de la resolución anterior.

Su recurso quiere cambiar ese pronunciamiento por otro que le reconozca el grado de incapacidad permanente pretendido en su demanda, a cuyo fin articula un motivo destinado a revisar los hechos probados y otro dirigido al examen del derecho aplicado en la sentencia.

Recurso impugnado por el INSS y la TGSS en escrito común.

Conviene señalar, antes de acometer el examen de los motivos, que el Juzgado sustenta la denegación de la pretensión defendida en el recurso en que el estado del demandante no ha sufrido agravación suficiente como para impedirle desarrollar actividades livianas, sedentarias y tranquilas que no requieran bipedestación estática o dinámica o de sobrecarga de la articulación del tobillo.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial, que el Juzgado debió declarar probado que la Dra. Mercedes recomendó al demandante, el 21 de marzo de 2014, que usara la silla de ruedas que viene utilizando para los desplazamientos. Lo basa en el informe de dicha traumatóloga del Hospital Santiago Apóstol, de esa fecha, que obra al folio 83 de los autos, en su ramo de prueba.

B) La Sala no lo admite, pese a que el documento en cuestión revela que esa facultativa emitió tal parecer en su informe de esa fecha, sino porque ello no es revelador, por sí mismo, de que el demandante tenga que usar silla de ruedas de manera presumiblemente definitiva. No olvidemos, además, que se impugna una resolución de 17 de septiembre de 2013, existiendo constancia de que ha habido episodios posteriores de reagudización de su patología, que han determinado una nueva situación de incapacidad temporal a partir del 22 de enero de 2014 (hecho probado decimoquinto) y una última intervención quirúrgica en septiembre de ese año para reartrodesis del tobillo por pseudoartrosis infectada por pseudomonas (hecho probado quinto). Cierto es que en la demanda se impugnaba, con carácter subsidiario, el alta laboral dada el 4 de octubre de 2013, pero en el recurso ya no se defiende esa pretensión y, por ello, el dato de la recomendación de uso de la silla de ruedas sólo tendría interés si constara que se hacía en función de un estado de su pie presumiblemente consolidado y no por una reagudización pasajera.

TERCERO.- A) Se denuncia, desde la vertiente jurídica, que la sentencia infringe los arts. 136 y 137.1 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), sin mayor precisión sobre a cuál de sus múltiples reglas se refiere, pero cabe entender, por el modo en que lo desarrolla, que se refiere a los arts. 136.1 y 137.1.c), en relación con el apartado 5 de este último precepto, en su redacción inicial, ya que lo que viene a sostener es que el estado de su pie no le permite desempeñar profesión alguna, habiendo empeorado respecto al que determinó el reconocimiento de la incapacidad permanente total para la profesión habitual en febrero de 2011, dadas las continuas recaídas y operaciones, el dolor que tiene y la medicación que necesita, así como la imposibilidad de deambular o permanecer de pie.

B) Ninguna duda cabe de que el estado del demandante se ha agravado respecto al que determinó el grado reconocido en 2011, sin más que advertir que desde entonces ha sufrido cuatro operaciones en su pie izquierdo (octubre de 2011, para extracción del material de osteosíntesis ¿EMO-; mayo de 2012, para resección del nervio peroneo cutáneo superficial y extirpación de cicatrices; septiembre de 2012, para artrodesis del tobillo; y septiembre de 2014, para reartrodesis por pseudoartrosis infectada por pseudomonas), en un pie que desde el inicial accidente sufrido en agosto de 2009, por caída al vacío, que le ocasionó fractura diafisaria con tercer fragmento de tibia y fractura/luxación de astrágalo, requirió varias intervenciones quirúrgicas: de urgencia, para reducción de fracturas, implantando osteosíntesis con tornillos canulados de astrágalo y fijador externo de tibia, retirando el fijador días después y realizando osteosíntesis de tibia con clavo endomedular, siendo complicada la evolución, al presentar pseudoartrosis de la fractura de tibia, fistulización en orificio para el fijador y síndrome de algodistria severa, con nueva cirugía en abril de 2010 para decorticación y aporte óseo, extracción de tornillos proximales del clavo endomedular, limpieza y extirpación del trayecto fistuloso, con posterior infección de la herida quirúrgica.

Ahora bien, el mero hecho de la agravación no es suficiente para la revisión del grado previamente reconocido, ya que se necesita que el nuevo estado sea constitutivo del tipo legal de un grado superior de incapacidad permanente, que es lo que aquí ha negado el Juzgado que concurra, lo cual nos exige examinar cuál es el tipo legal de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión, que es el inmediatamente superior al que tiene reconocido el recurrente y es el que éste sostiene que se le debe reconocer, para luego analizar si el estado del demandante encaja o no en ese tipo legal.

C) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

D) La Sala considera que el estado del demandante sí es propio de ese tipo legal, en conclusión que obtenemos en razón tanto de su limitación para estar de pie como para andar, como de las constantes reagudizaciones del estado patológico de su pie, puesta de manifiesto por el historial de bajas laborales y operaciones que ha tenido desde la resolución de 15 de febrero de 2011 y cuya valoración de ha de hacerse partiendo ya de la tórpida evolución de sus lesiones desde el inicial accidente. Es de interés destacar, a estos efectos, que tras esa resolución, su empresa le cambió de profesión, asignándole puesto de supervisor de almacén. Pues bien, el 13 de octubre de 2011 inició una primera baja laboral, en la que sufrió la intervención de EMO ya mencionada, prolongándose la misma hasta el alta médica (con otras dos intervenciones en el ínterin, en mayo y septiembre de 2012 ya relatadas), dada el 5 de abril de 2013, cuando iba a cumplir los dieciocho meses de baja y por estimarse que procedía tramitar un expediente de incapacidad permanente, resuelto el 7 de mayo de 2013, considerando que se mantenía el grado previo. El 14 de junio de 2013 se le da una segunda baja (por el INSS, con efectos económicos), pero que llevan a tramitar el segundo expediente de revisión, que es en el que se dicta la resolución de 17 de septiembre de 2013, que aquí se impugna, y lleva aparejada el alta de 4 de octubre siguiente, tras dictaminar el EVI, el 26 de junio, que su estado le genera 'limitaciones irreversibles para la bipedestación estática o dinámica'(o, lo que es lo mismo, para estar de pie o andar). No es la última situación de incapacidad temporal, iniciándose una tercera, el 22 de enero de 2014, tras ingreso hospitalario por reagudización del dolor en el pie, a la que el INSS da efectos económicos, no constando su alta y sí la existencia de una última operación, en septiembre de ese año. Estamos, en suma, ante una persona con limitaciones definitivas, en septiembre de 2013, que le impiden estar de pie o andar, a lo que se añade que viene sufriendo un rosario de reagudizaciones e intervenciones quirúrgicas, hasta el punto de que desde el inicial accidente, en agosto de 2009, hasta el juicio, en octubre de 2014, sólo ha permanecido con capacidad laboral entre el 15 de febrero y el 12 de octubre de 2011, del 5 de abril de 2013 al 13 de junio de 2013 y del 5 de octubre de 2013 al 21 de enero de 2014 (catorce meses en un plazo de algo más de cinco años). Sostener que, en esa tesitura, conserva aptitud física para desempeñar cualquier profesión, por sedentaria y liviana que sea, es pura quimera o supone exigirle un nivel de heroísmo a él y de altruismo a quien le contrate, que ninguno de ellos tiene por qué aportar.

En suma, la pretensión principal de su demanda se ajusta a derecho, debiendo reconocer al demandante en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada del accidente no laboral sufrido en agosto de 2009, con derecho a pensión vitalicia en cuantía inicial del 100% de la base reguladora de 1.989,99 euros/mes, 14 veces al año, con efectos desde la fecha de cese en la actividad (dado que en el recurso no se ha cuestionado este extremo, apreciado por el Juzgado).

El recurso, por lo expuesto, se estima.

CUARTO.- No cabe condena al pago de las costas causadas en el recurso, al no darse el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Juan Antonio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria/Gasteiz, de 15 de diciembre de 2014 , dictada en sus autos nº 955/2013, seguidos a instancias del hoy recurrente, frente a URSSA S. Coop., Lagun Aro EPSV, el INSS y la TGSS, sobre revisión de grado de incapacidad permanente; en consecuencia, con revocación de su pronunciamiento y estimando la pretensión principal de la demanda, declaramos que el demandante se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de accidente no laboral, con derecho a pensión vitalicia en cuantía inicial del 100% de 1.989,99 euros/mes, 14 veces al año, desde el cese en su actividad, con cargo al INSS, al que condenamos a su pago.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0695-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0695-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.