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08/07/2021
Sentencia SOCIAL Nº 865/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 568/2021 de 20 de Abril de 2021
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Orden: Social
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ORDOÑEZ DIAZ, CATALINA
Nº de sentencia: 865/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021101010
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:1399
Núm. Roj: STSJ AS 1399:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DERECHO A LA CONCILIACIÓN VIDA FAMILIAR Y LABORAL 505/2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
Sentencia núm. 865/2021
En OVIEDO, a veinte de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DÍAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 568/2021, formalizado por el Letrado D. Daniel Sánchez Díaz, en nombre y representación de Dª María Consuelo, contra la sentencia número 309/2020 dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de DIRECCION000 en el procedimiento DERECHO A LA CONCILIACIÓN VIDA FAMILIAR Y LABORAL Y VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES 505/2020, seguido a instancia de la citada recurrente frente a la FUNDACION SILOÉ, representada por el Letrado D. Luís Jesús Bárcena Sánchez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL y habiéndose designado Magistrado-Ponente a la
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
Ambos cursan estudios en el centro escolar DIRECCION002 situado en la CALLE001 número NUM001 de DIRECCION000.
Adquirió en fecha 2 de mayo de 2018 una vivienda sita en el BARRIO000, en concreto en la urbanización Residencial Parque del DIRECCION002, a escasos metros del colegio de los menores y del centro de trabajo donde venía prestando servicios.
Es respondida por la fundación destinataria en nueva misiva fechada el 12 de diciembre en la que se le comunica que no resulta posible atender a dicha petición pues no viene amparada en el artículo 34.8 del estatuto, entendiendo que el derecho de conciliación viene colmado con la reducción de jornada de la que disfruta desde el 11 de enero de 2016.
La trabajadora presta servicios en el programa de atención a la infancia y a la adolescencia que se desarrolla en los centros de día, cada uno de los cuales tiene asignados dos educadores. Los educadores afectados por el cambio en este programa son, además de Dña. María Consuelo, otra trabajadora que pasó a desarrollar su actividad en el centro de DIRECCION005 donde tiene su domicilio. El criterio seguido para la recolocación fue el emparejamiento de los que tuviesen mayor y menor antigüedad. El compañero de la trabajadora hasta el cambio aquí enjuiciado, D. Olegario, ostenta una experiencia de alrededor de 10 años.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
La sentencia de instancia desestima la demanda, considera que una decisión incluida entre las facultades empresariales de dirección, consistente en adscribir a la trabajadora a un centro de trabajo distinto, no vulnera el derecho a la conciliación. No estima infringido derecho fundamental alguno, con un cambio que forma parte de una (sic) medida que afecta a más trabajadores y está justificado por la necesidad de emparejar a personal de experiencia con el personal que carece de la misma.
La parte actora disiente de la resolución judicial y formaliza recurso de suplicación para interesar la revisión de los hechos probados y el examen del derecho sustantivo aplicado. Al amparo del artículo 193 b) LRJS interesa varias revisiones. Como paso previo al análisis del motivo en concreto, recordamos cómo está configurado en la LRJS y en la jurisprudencia del TS.
El articulo 193.b) LRJS señala que el recurso de suplicación tendrá por objeto revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Lo completa el artículo 196.3 del mismo texto legal, donde indica que habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzcan e indicando la formulación alternativa que se pretende.
La jurisprudencia de la Sala IV del TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulta, sin duda, equivocado y a ello se añaden estas condiciones: a) el denunciante ha de concretar de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) ese hecho ha de poder apreciarse clara, patente y directamente de la prueba documental o pericial obrante en autos; c) el recurrente debe ofrecer un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) el hecho ha de resultar trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o reforzar su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).
Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aún cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable; de ahí que se rechacen las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para valorar la prueba. 2) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de manera clara, directa y patente, sin necedad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 3) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues en otro caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 4) El documento que se ofrezca como soporte ha de resultar apto o hábil para tal cometido. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia ( STS 13/11/2007 rec 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec 57/2013, de 18/3/2014 rec 125/2013, de 9/2/1996 rec 2429/1994, de 28/6/2013 rec 15/2012, 20/4/2015 rec 354/2014, de 7/7/2016 rec 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019).
La primera de las revisiones que interesa la recurrente afecta al Hecho Probado Séptimo. Se trata de modificar un párrafo y añadir otros dos.
Quiere añadir '
El segundo añadido es de este tenor '
La modificación afecta a las últimas líneas del Hecho Probado Séptimo, ahí donde la sentencia dice '
Fundamenta la revisión en que es preciso deshacer el error de la sentencia de instancia, de atribuir al compañero de la demandante una antigüedad de solo 10 años en el recurso de atención a la infancia y adolescencia, diferente por tanto a la antigüedad de la actora, pese a que en ambos casos la antigüedad data del año 2004. Siendo así -dice- no procede afirmar que el cambio de centro de trabajo impuesto por la empresa a la demandante se justifica a través del criterio de formar parejas con el trabajador de más y el de menos antigüedad.
La demandada impugna el recurso y a este primer intento de revisar Hechos Probados opone que no se cumplen las líneas definidoras del motivo de recurso previsto en el artículo 193 b) LRJS, en concreto las que se refieren a la evidencia del error, a la trascendencia de la revisión y a la idoneidad del soporte probatorio de referencia. Añade que la revisión (sic) se fundamenta en un 'mero error de trascripción, pues consta debidamente acreditado en las actuaciones que la antigüedad del que fue compañero de trabajo en el mismo centro de trabajo en el que prestaba servicios la actora, Olegario, se remonta también, al año 2004'. Quiere resaltar el hecho de que la recurrente omita en la revisión que el mismo documento 1-A deja ver que en el centro de trabajo de destino la actora tiene más antigüedad que un compañero con antigüedad del año 2011, al igual que el Sr. Olegario respecto de la nueva compañera de trabajo con una antigüedad del año 2020; y, en relación con esto último, señala que resulta obvio que la antigüedad del actual compañero de la demandante permite compensar la reducción de jornada de ésta, pues una antigüedad del año 2011 da experiencia para formar y tutelar a la trabajadora que se encargaría de cubrir la reducción de jornada de la demandante. Reprocha a la contraparte que silencie y no cuestione el enfoque de género utilizado históricamente por la empresa en este tipo de dispositivos para conservar la figura femenina y masculina en cada centro de trabajo de día de menores, circunstancia que aconsejó -afirma- que fuera la demandante y no su compañero Olegario la que se traslade al centro de DIRECCION004, por entender que beneficiaría a ambos dispositivos, dado el equilibrio en los componentes de los equipos de trabajo en cuanto a formación, antigüedad, experiencia, dedicación, etc.
En el Hecho Probado Séptimo la sentencia de instancia tiene por acreditados estos hechos:
- La Fundación demandada tiene diversos centros de trabajo, entre otros los llamados centros de día que desarrollan el Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia. Estos últimos tienen dos Educadores al frente.
- A consecuencia de jubilaciones y excedencias, la Fundación hubo de reasignar los recursos, ello supuso el paso de personal de un centro de trabajo a otro. El cambio afectó a dos Auxiliares educadores y a siete Educadores.
- En los centros de día del Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia el cambio afectó a la demandante y a otra trabajadora que pasó a trabajar en DIRECCION005, lugar de su domicilio.
- Para recolocar los recursos la empresa siguió el criterio de emparejar trabajadores de mayor y trabajadores de menor antigüedad.
- El compañero de la trabajadora ( Olegario) hasta operar el cambio, ostentaba una experiencia de alrededor de 10 años.
Con la revisión la parte pretende dejar constancia de que en el centro de trabajo de partida ( DIRECCION001) los dos Educadores tienen la misma antigüedad, el añadido de que solo la demandante arbitraba medidas de conciliación y que la empresa contaba con otras posibilidades de reasignación de efectivos.
El documento 17 del ramo de prueba documental aportado por la demandada se refiere a la reorganización de los distintos programas o recursos de la demandada (centros de día de atención a la infancia y adolescencia, centros de acogida, centros de alojamiento, etc). El documento 17.1 es acuerdo de modificación contractual suscrito el 2/9/2020 entre la Fundación Siloé y la trabajadora Ángeles, por el que la trabajadora 'a partir del 2/10/2020 pasa a prestar servicios de Educadora en el centro de día de DIRECCION000 Programa de Atención a Infancia y Adolescencia, en sustitución de aquel en el que hasta ahora prestaba sus servicios, y ello a causa de la reorganización de todos los Programas de la Fundación a fin de optimizar los aspectos técnicos y de intervención llevados a cabo en cada uno de ellos, en virtud de las titulaciones requeridas, y en el hecho de favorecer y potenciar dinámicas eficaces y productivas con los colectivos de menores y adultos objeto de atención por la Fundación, y ello además con el objeto de lograr un correcto equilibrio en los componentes de los equipos de trabajo, en cuanto a formación, antigüedad, experiencia, dedicación, etc'.
El documento 17.2 es acuerdo como el anterior, suscrito por la Fundación y la trabajadora Alejandra, que pasa a prestar servicios de Educadora en el centro DIRECCION006 de DIRECCION005.
Esos documentos no autorizan un texto como el propuesto, '
El documento 1-A aportado por la demandada a petición de la actora contiene manifestaciones escritas del Presidente de la Fundación demandada, que el 18/11/2020 certifica que el Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia que esta desarrolla en DIRECCION000 cuenta con tres centros de día: el llamado DIRECCION001 con dos Educadores a jornada completa, Olegario con antigüedad en el programa desde el año 2004, y Ángeles con antigüedad en el programa desde el año 2020; el llamado DIRECCION007 con dos Educadoras a jornada completa, Adelina con antigüedad en el programa desde el año 1999, e Aida con antigüedad en el programa desde el año 2014; el llamado DIRECCION004 con dos Educadores a jornada completa, María Consuelo (la demandante) con antigüedad en el programa desde el año 2004, y Luciano con antigüedad en el programa desde el año 2011. El certificado termina 'en los centros que quedaron indicados es doña María Consuelo, quien disfruta de reducción de jornada por cuidado de menores'.
Se trata de la declaración documentada del responsable de la Fundación demandada, que no serviría como soporte probatorio de la revisión sino fuera porque se trata de una prueba que aporta la demandada para responder a la solicitud de la demandante previa al juicio para que la empleadora informe sobre determinados aspectos, y cuyo contenido la propia parte recurrida reconoce como cierto, cuando en el escrito de impugnación del recurso secunda la afirmación de la recurrente acerca del error de la sentencia de instancia, que atribuye una antigüedad de 10 años al Educador compañero de la demandante en el centro de trabajo DIRECCION001, pese a que ambos trabajadores tienen la misma antigüedad y esta data del año 2004. De ese modo se pone de manifiesto el error de la sentencia, mostrado con claridad y de manera directa, y que es preciso corregir, por la trascendencia que tiene ese hecho. Ahora bien, la parte recurrente (tampoco la recurrida) no tiene en cuenta que la sentencia de instancia consigna un dato erróneo en el Hecho Probado Primero, ahí donde dice '
El mismo documento 1-A recoge directa y claramente el dato de que en los centros de día del Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia de DIRECCION000 solo la demandante tiene reducida la jornada por cuidado de menores. En el Hecho Probado Tercero la sentencia de instancia identifica las medidas de conciliación de que disfruta la demandante, pero no señala que sea la única en tal situación laboral, de entre los trabajadores de los centros de día de DIRECCION000 empleados en el Programa de Ayuda a la Infancia y Adolescencia.
Las modificaciones que tenemos por trascendentes y posibles, no autorizan el cambio que tácitamente introduce la recurrente, al suprimir en los textos que propone las líneas ya identificadas del último párrafo del ordinal séptimo, '
Se estima en parte el motivo de revisión del Hecho Probado Séptimo, en cuyo texto cambiamos los años de antigüedad de ' Olegario, que ostenta una antigüedad en el programa de 16 años', y añadimos
Fundamenta la revisión en que la trabajadora solicitó de la empresa la concreción de las causas del cambio de centro de trabajo, sabedora de que la situación creada con el traslado de doña Alejandra se cubría con la incorporación al Programa de doña Ángeles, de lo que extrae la conclusión de que es evidente, claro y notorio que el cambio de centro de trabajo de la demandante no obedece a razones técnicas u organizativas.
La demandada opone a esta revisión, como a la anterior, la falta de concurrencia de los requisitos que definen esta modalidad de motivo de recurso de suplicación. Añade que la recurrente quiere incorporar un auténtico juicio de valor relativo a una falta de respuesta de la empresa, de las razones que originan el cambio de centro de trabajo acordado para la actora, y de ese modo la parte actora olvida las expresadas en la comunicación y soslaya que en el propio escrito de recurso afirma que ya en diciembre de 2019 el Director de la Fundación anunció a la demandante que habría cambios en los equipos. Tras hacer afirmaciones de hecho, sin utilizar para ello el recurso legal de alegar eventuales rectificaciones de hecho ( artículo 197.1 LRJS), la recurrida termina diciendo que también esta revisión se ha de rechazar, pues el tenor literal no se deduce de los documentos que de manera genérica e inadecuada invoca la recurrente.
La revisión tiene por objeto dejar constancia de que la empresa no dio a la demandante respuesta motivada a su solicitud de que la mantuviera en el mismo centro de trabajo o, de resultar ineludible el cambio, efectuarlo en determinadas condiciones.
El documento 4 aportado por la demandada es escrito que dirige la trabajadora a la empresa el 17/9/2020, para disentir del cambio de centro de trabajo, porque le impide conciliar vida laboral y familiar como venía haciendo en base a la suma de dos circunstancias indisociables, la concreción horaria y la cercanía del centro de trabajo al centro escolar de sus hijos, de manera que con el cambio de centro no podrá dejar ni recoger a sus hijos en el colegio y retrasa 40 minutos la llegada al domicilio familiar por las tardes, puesto que el cambio supone que ha de realizar cuatro desplazamientos diarios, cada uno de 30 minutos desde el centro escolar al centro de trabajo, invertir dos horas cada día en los desplazamientos supone desvirtuar la reducción de jornada. Solicita que se deje sin efecto el cambio, y de no ser así pasar a jornada intensiva de 9:30 horas en adelante, de lunes a viernes, respetando la reducción de jornada.
El documento 5 aportado por la demandada es escrito de la empresa a la trabajadora, fechado el 28/9/2020. La empresa dice no poder estimar la petición, que los artículos 34.8 y 37.6 ET no le atribuyen el derecho que pretende arrogarse, solo el derecho a adaptar la duración y la distribución de la jornada, la ordenación del tiempo de trabajo y la forma de prestarlo. Indica que el nuevo centro de trabajo radica en el mismo Municipio, que la distancia entre el lugar del anterior a este nuevo está cubierta por servicio público de transporte con una frecuencia de 15 minutos y otros tantos de recorrido. Recuerda que es potestad de la empleadora reubicar al personal por causas organizativas y productivas, y que no ha alterado ninguna condición esencial. Responde que la opción de pasar a jornada intensiva de mañana con hora de inicio a las 9:30 no resulta legalmente posible, dado que la reducción de jornada se ha de efectuar dentro de su horario y jornada habituales, circunstancia que no concurre y, además, es incompatible con la atención a los menores en centros de día, una propuesta -dice- que estima contrapuesta al propio hilo argumental de la trabajadora en defensa de la conciliación.
La sentencia de instancia cierra el relato histórico con la comunicación escrita a la trabajadora de 11/9/2020, aquella en la que la empresa le comunica el cambio de centro de trabajo. No son irrelevantes los comportamientos posteriores de trabajadora y empresa, expresados en el cruce de los escritos como acabamos de ver; sin embargo, la recurrente no se atiene a la literalidad de los hechos y en el texto que propone incorporar efectúa conclusiones impropias de una revisión de hechos probados, que no resulta estimable.
En la denuncia de la infracción de los preceptos del texto constitucional la recurrente trae a colación las reglas de la carga de la prueba previstas en el artículo 96 LRJS, que pone en relación con la denuncia de la vulneración de derechos fundamentales y la especial dificultad a la hora de acreditarla. Construye una estructura de indicios de discriminación por razón de la maternidad y la reducción de jornada para cuidado de los hijos, tal que: un cambio de centro de trabajo sin razón aparente; la solicitud a la empresa, previa al cambio comunicado, de que mantuviera a la trabajadora en el centro de trabajo DIRECCION001, porque está próximo al colegio de sus hijos y al domicilio familiar, para mantener la posibilidad de conciliar vida familiar y laboral; la inexistencia de relación causa efecto entre el cambio de centro de trabajo de otras dos trabajadoras el 2/9/2020 y el posterior cambio comunicado a la actora; ante la solicitud de la trabajadora de revocación del cambio y, en otro caso, la justificación de las causas, la empresa ni siquiera lo motivó; es la única Educadora con medidas de conciliación en los centros de día donde se desarrolla el Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia y tiene la misma antigüedad que el compañero que se mantiene en el mismo centro de trabajo; la comunicación del cambio de centro de trabajo el (sic) 12 de septiembre coincide con la necesidad de contratar a trabajador que cubra su reducción de jornada. Descarta que el criterio de antigüedad al que se refiere la sentencia pueda justificar un cambio que la empresa pudo cubrir con otros trabajadores de igual o mayor antigüedad que la demandante, cuando ni siquiera comunicó a la demandante en su día que la antigüedad fuera razón para decidir que el cambio se efectuaría a su costa; y descarta, también, que efectivamente se haya seguido el referido criterio de antigüedad, si quiera sea porque la demandante tiene la misma antigüedad que el compañero de trabajo que permanece en el mismo centro. Sostiene que con el cambio la demandada reprime a una trabajadora con reducción de jornada.
Para fundamentar la denuncia de infracción de los artículos 34.8 y 37.5 ET reproduce parte del texto de sentencia de 6/11/2019 de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (sin más identificación), alega hechos sobre la reducción de jornada, algunos nuevos como que carece de vehículo y que llegar al centro de trabajo desde el centro escolar de sus hijos le supone unos 30 minutos; otros relativos a cómo hacía efectiva la conciliación hasta el cambio de centro de trabajo; afirma que el cambio no le permite dejar y recoger a sus hijos en el centro escolar ni en los lugares de desarrollo de actividades extraescolares, tampoco le permite emplear las horas que extrae de una jornada reducida en la atención de las responsabilidades familiares; y, reitera argumentos dados en otras partes del recurso. Afirma que un cambio que afecta a la trabajadora en su derecho a conciliar vida laboral y familiar cuando menos ha de estar motivado.
En la impugnación del recurso la demandada opone que carece de consistencia una censura jurídica que no combate las causas del cambio estimadas en la sentencia ni las puestas en conocimiento de la trabajadora demandante y de cuantos otros fueron removidos, y que la parte se limita a proponer combinaciones de movilidad de otros trabajadores para salvaguardar la permanencia de la demandante en su centro de trabajo. Secunda la tesis de la sentencia de instancia sobre inexistencia de vulneración del derecho de conciliación y de derechos fundamentales, en un caso como este -sostiene- en que la recurrente no desvirtúa el criterio utilizado por la empresa en relación a la antigüedad, que está conectado a aquel relativo al enfoque de género utilizado históricamente por la empresa en el tipo de dispositivo de que se trata, en orden a conservar la figura masculina y femenina en cada centro de día de menores. Insiste en el poder de dirección de la empresa, que la faculta para destinar a la trabajadora a otro centro de trabajo, pues ello solo modifica accidentalmente las condiciones de trabajo, según interpreta el TS esta figura, no comporta una movilidad geográfica, y pertenece a la esfera del ius variandi común. Añade que el cambio no perjudica a la trabajadora ni a la necesidad de conciliar, teniendo en cuenta además que el otro progenitor desempeña una profesión liberal y puede corresponsabilizarse en el cuidado de los menores. Termina afirmando que, concretadas y acreditadas las razones de la empresa, deben prevalecer los intereses organizativos de la empresa sobre las meras conveniencias de la trabajadora, que no prueba perjuicio alguno y que en otro tiempo tuvo el domicilio familiar en un punto distante.
La recurrente presentó alegaciones a la impugnación de la contraparte, para insistir en sus propios argumentos y reprochar un discurso basado en hechos inexistentes en el relato histórico a considerar.
La respuesta a este segundo motivo de recurso parte de los hechos que la sentencia de instancia declara probados, los que así recoge en la parte de la sentencia formalmente destinada a Hechos Probados, incluido el texto completo del documento que da por reproducido como comunicación de cambio de centro de trabajo, y los datos de indudable valor de hecho probado que desliza en los Fundamentos de Derecho. A todo ello incorporamos otros a través de la estimación parcial del basado en la revisión de Hechos Probados. El resultado se sintetiza y resume a continuación:
- La demandante presta servicios de Educadora social por cuenta de la Fundación Siloé. Desde el año 2004 está destinada a centro de día que desarrolla el Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia, como su compañero de trabajo Olegario. Ambos compartieron el centro de día DIRECCION001, situado en el BARRIO000 de DIRECCION000 hasta octubre de 2020.
- Tiene dos hijos, nacidos en 2014 y 2015, escolarizados en el colegio DIRECCION002, a solo 350 metros del centro de día DIRECCION001, y a escasos minutos de la calle del BARRIO000 donde en mayo de 2018 adquirió una vivienda donde fijó el domicilio familiar.
- Comparte el cuidado de los hijos con el otro progenitor, que atiende un despacho de Graduado Social, en horario de 9 a 14:30 horas y de 15:30 a 19 horas de lunes a jueves, de 10 a 14 horas los viernes.
- Ha adaptado la jornada y retrasa en 15 minutos la entrada y salida al trabajo tres días en la jornada de mañana, respecto del horario común que la empresa fija de 9:30 a 13 horas, y redujo la jornada semanal en ocho horas a costa de las dos últimas horas de la jornada de tarde de lunes a jueves, que en el horario común de la empresa finaliza a las 20:00 horas. El horario adaptado y la jornada reducida se acomodan al horario escolar de sus hijos y resulta así: lunes y miércoles de 9:15 a 12:45 y de 16 a 18 horas, martes y jueves de 16 a 18 horas, viernes de 9:15 a 12:45 y de 16 a 20 horas. Durante los periodos de vacaciones de los hijos resulta ser: lunes y viernes de 11 a 18 horas, martes y jueves de 9:30 a 13 horas, miércoles de 9.30 a 13 y 16 a 20 horas.
- En este particular curso escolar los hijos tienen un horario escalonado, que comprende de 8:45 a 13:45 horas y desde las 9 hasta las 14 horas. Acuden a actividades deportivas y otros entretenimientos programados entre las 16 y las 17 horas.
- La Fundación tiene diversos centros de trabajo con distintos Programas. Los centros de día que desarrollan el llamado Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia son solo algunos de ellos, y cada uno está dotado de dos Educadores. Como consecuencia de jubilaciones y excedencias, la Fundación hubo de reasignar los recursos de sus centros de trabajo, lo que conllevó el cambio del personal de un centro de trabajo a otro. El cambio afectó a dos Auxiliares Educadores y a siete Educadores.
- En los centros de día del Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia el cambio afectó a la demandante y a otra trabajadora que pasó a trabajar en DIRECCION005, lugar de su domicilio.
- Para recolocar los recursos la empresa siguió el criterio de emparejar trabajadores de mayor y trabajadores de menor antigüedad.
- El compañero de la demandante Olegario hasta operar el cambio, tiene una antigüedad en el Programa de 16 años, al igual que ella.
- En los centros de día de DIRECCION000 vinculados al indicado Programa solo la demandante tiene reducida la jornada por cuidado de hijos menores.
- El 3/12/2019 la trabajadora comunica a la empresa que solicita permanecer en el centro DIRECCION001, dada la proximidad de este centro a su domicilio y al centro escolar de los hijos, apelaba al artículo 34 ET. La empresa respondía el 12 de ese mes que no atiende a tal solicitud, pues el artículo 34.8 ET no la ampara y el derecho de conciliación se ve colmado con la reducción de jornada que disfruta desde el 11/1/2016.
- El 11/9/2020 la empresa le comunica que a partir del día 12 de octubre es necesario que desempeñe su trabajo en el centro de día DIRECCION004, sito en la CALLE002 NUM002 NUM003 de DIRECCION000, adscrito al Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia, un cambio que dice acordar conforme al poder de dirección y organización de la empresa, ex artículos 5.a y 20 ET; que mantiene sus condiciones de trabajo, que no se verán alteradas en modo alguno; que reglamentariamente no está obligada a justificar la medida adoptada, si bien la misma trae causa de la necesidad de reorganizar los Programas de la Fundación, con la finalidad de optimizar los aspectos técnicos y de intervención llevados a cabo en cada uno de ellos, y en el hecho de favorecer y potenciar dinámicas eficaces y productivas con los colectivos objeto de atención por la Fundación, y que las medidas de movilidad también involucran a más trabajadores. Añade que dio cumplimiento a la consulta previa del Comité de Empresa, a la que dará traslado de esta medida.
- El centro de trabajo Friere dista 3.4 kilómetros del centro escolar al que acuden los hijos de la demandante. El recorrido en coche de un punto a otro supone 8 minutos, andando 20 minutos, según estimación de Google maps.
La normativa que el recurso cita como infringida y otra aludida como conexa:
- Normas constitucionales:
El artículo 14 CE (Derechos y libertades) dice así '
El artículo 39.3 (Principios rectores de la política social y económica) impone '
- Norma procesal:
Artículo 96 LRJS (Carga de la prueba en casos de discriminación), apartado 1 '
- Normas de derecho sustantivo recogidas en el Estatuto de los Trabajadores:
El artículo 34.8 ET señala que '
El artículo 37.5 ET señala que '
En este caso la adaptación de jornada y la reducción son dos medidas de conciliación de la vida laboral y familiar que la demandante tiene reconocidas y hacía efectivas desde tiempo atrás, pero la trabajadora las vio amenazas con el cambio de centro de trabajo y considera que la decisión empresarial que impugna (cambio de centro de trabajo) las consume, pues obligándola a desplazarse desde el domicilio y el centro escolar al centro de trabajo en un recorrido de 3.4 kilómetros, quedan sin efecto las medidas que en su día acordó con la empresa y puso en marcha para hacer realidad la conciliación desde una situación de máxima proximidad entre esos tres puntos, proximidad que ella misma había procurado incluso con un cambio de domicilio.
La situación de la demandante que tiene adaptado el horario y reducida la jornada por cuidado de dos hijos menores, circunstancia que el Ordenamiento Jurídico dota de protección especial y objetiva, constituye ya por sí sola un indicio respecto del derecho a no sufrir discriminación por razón de sexo.
La negativa a reconocer la incidencia del cambio en las posibilidades de conciliación de la demandante, tal y como estaba diseñada, puede constituir un obstáculo para su permanencia en el empleo, para la mayor participación social, económica y laboral de la trabajadora, en la medida en que obstaculiza, sino hace imposible, la conciliación de su vida profesional con la vida familiar, presidida en este caso por dos menores de corta edad. Y, en ese sentido, constituye una discriminación por razón de sexo, como también un incumplimiento del mandato de protección a la familia y la infancia, de acuerdo con la doctrina del TC ( SSTC 3/2007 y 26/2011), porque toda medida tendente a facilitar esa conciliación tiene una dimensión constitucional que en palabras del TC en la sentencia 3/2007 '
Las medidas que hacen efectivo el derecho a conciliar la vida familiar y laboral de la demandante ya estaban adoptadas y se ejecutaban según lo acordado. Un cambio en la prestación laboral que potencialmente pueda afectar a esas medidas, porque incida negativamente en la esencia de las mismas, que quiera salvaguardar la legalidad, precisa de la concurrencia de una serie de condiciones; i) una necesidad organizativa o productiva sobrevenida; ii) la justificación objetiva y razonada de esas nuevas necesidades; iii) si hay causa y razón de esa índole para imponer un cambio potencialmente influyente en la conciliación, porque la limite, dificulte o anule, se exige una alternativa negociada que haga posible la efectividad del derecho; iv) considerando lo que empresarialmente se trata de satisfacer, el resultado no puede resultar desproporcionado para las necesidades de conciliación de la trabajadora.
La conciliación en este caso no precisa de consideraciones acerca de la necesidad, el alcance ni la corresponsabilidad, pues las medidas de conciliación ya se habían puesto en marcha años atrás por acuerdo de trabajadora y empresa, de modo que la necesidad de conciliar y el cómo conciliaba la trabajadora vida laboral y familiar mientras prestó servicios en el centro de día DIRECCION001 es una realidad incuestionable. El cambio de centro de trabajo se ofrece en este caso como una decisión que restringe el derecho, lo limita en unos aspectos y lo convierte en irrealizable en otros. Una conciliación tan medida, contenida y precisa como la que contemplamos, nutrida de medidas familiares y laborales ensambladas, como son la adaptación del horario en solo 15 minutos para la entrada y la salida en la jornada de mañana durante el periodo escolar lectivo, la reducción de dos horas en la jornada de tarde de lunes a jueves (que permite a la trabajadora finalizar la jornada a las 18:00 horas), combinadas con una distancia mínima entre el domicilio familiar, el centro escolar y el centro de trabajo, buscada tan de propósito por la trabajadora que en el año 2018 cambió de domicilio, de modo que los recorridos entre esos tres puntos son de escasos minutos, es sensible a un cambio de centro de trabajo que separa esos centros hasta 3.4 kilómetros
, cuyo recorrido caminando supone no menos de 20 minutos, lo que dificulta, y en algunos aspectos impide, combinar horarios laborales, escolares y extraescolares ordinarios, pues la adaptación y reducción estaba ajustada a otros recorridos y distancias; al tiempo, ese cambio consume parte de las horas ganadas a la prestación laboral a favor del cuidado de los menores a costa de reducir jornada y rentas procedentes del trabajo, alrededor de hora y media semanal de las ocho horas reducidas en la jornada de tarde de lunes a jueves, al margen de otros impactos en la conciliación que no se enmarcan estrictamente en las medidas acordadas con la empresa pero que son fácilmente apreciables en una relación laboral que incluye todas las jornadas posibles (jornada partida, jornada de tarde, jornada continuada). Ese tiempo de hora y media recortado de hecho a las horas semanales de reducción de jornada, aparentemente escaso, sin duda se hace notar y adquiere trascendencia en un supuesto como el que nos ocupa, de medidas de conciliación tan contenidas o ajustadas. La sentencia de instancia resta importancia a la distancia entre el centro de trabajo que hubo de dejar la demandante y el nuevo centro de destino que le impuso la empresa, y en la contemplación del supuesto atiende al menor tiempo de recorrido, solo unos minutos si la trabajadora se desplaza en coche. No solo no consta que ese sea el medio usual de transporte de la trabajadora dentro de la ciudad, ni siquiera procede imponerlo como medio habitual en estas circunstancias. En cualquier caso, ya señalamos que en algún punto el horario laboral resulta ahora obviamente incompatible con las necesidades que nacen directa e ineludiblemente del cuidado de los hijos menores.
Es hecho probado en la sentencia de instancia que la empresa tenía necesidad de reorganizar sus recursos para cubrir las vacantes derivadas de excedencias y jubilaciones. Pese a esa razón de entrada, que la sentencia expresa en términos genéricos, no conocemos más necesidad conectada a las condiciones de trabajo de la demandante, por su condición de Educadora en centro de día del Programa de Atención a la Infancia y Adolescencia de DIRECCION000, que la derivada del paso de una Educadora del centro de trabajo en DIRECCION000 a DIRECCION005, un acontecimiento este que se muestra sin enlace alguno con jubilaciones o excedencias.
También es hecho probado de la sentencia que para cubrir aquella necesidad la empresa decide seguir un criterio de asignación, y es este que coincidan en el mismo centro un trabajador de más antigüedad con otro de menos antigüedad. En ello tomó a la demandante como candidata para el cambio, pese a que en el centro de trabajo de origen o centro de partida tenía la misma antigüedad que su compañero; ello, también, pese a que la trabajadora había solicitado expresamente que se la mantuviera en el centro de día DIRECCION001, para de ese modo hacer efectiva una conciliación que había procurado a base de aproximar domicilio, centro escolar de los hijos y centro de trabajo, distantes escasos metros unos de otros, a solo unos minutos de recorrido. La empresa no atendió a la solicitud de la trabajadora de que tuviera en cuenta sus necesidades de conciliación y las medidas ya adoptadas al respecto; no le comunicó causa concreta, determinada, identificable si quiera, pues por todo motivo de denegación en su día respondió que le faltaba amparo legal. En la comunicación que recibió la demandante en septiembre de 2020 sobre cambio de centro de trabajo, la empresa dice ejercer su poder de dirección y las facultades organizativas, incluso apunta que no esta obligada a motivar la decisión, aunque a continuación expresa una serie de causas en términos absolutamente genéricos, que no aluden a jubilaciones, excedencias, ni menciona el criterio de antigüedad, a los que se refiere la sentencia de instancia en el relato de hechos probados, de modo que esa realidad de jubilaciones, excedencias y combinación de antigüedades permanece oculta para la trabajadora hasta la sentencia de instancia, la empresa no la reveló en el momento en que se hacía preciso determinar qué valorar en materia de conciliación ante un cambio de centro de trabajo, cuando la trabajadora había anticipado el inconveniente de ver cómo se podían distanciar los puntos de enlace trabajo/familia.
No contamos con causa objetiva, razonable ni razonada para postergar el derecho de conciliación. Según el relato de la sentencia, la única causa y el único criterio atendidos se circunscribían a jubilaciones, excedencias y antigüedad; ahora bien, la empresa no comunicó oportunamente causa y criterio a la trabajadora. El carácter inmotivado y desconsiderado de la decisión empresarial, teniendo en cuenta el derecho de que tratamos, se hace aún más patente porque: a) la demandante ni siquiera se presentaba como postulante por razón de mayor antigüedad respecto del compañero de trabajo, único hecho o circunstancia empresarial y laboral contrastables que podemos considerar (de otros muchos señalados por las partes en el recurso la sentencia recurrida no da cuenta), pues ambos tenían una experiencia en el Programa que data del año 2004; b) ningún hecho pone en relación ni explica en qué medida repercutían jubilaciones y excedencias en la asignación a la demandante de otro centro de trabajo.
El cambio incide de manera negativa en el derecho de conciliación, carece de justificación objetiva y razonable desde lo que debe ser una ponderada consideración de los intereses en juego; los de la empresa no dependían en exclusiva del cambio de centro de trabajo a costa de la demandante y no podía afectar a su derecho de conciliación. En consecuencia, la decisión empresarial resulta discriminatoria, vulnera el artículo 14 CE, no se atiene a los presupuestos legales previstos para el derecho a conciliar vida laboral y familiar, y al no haberlo apreciado así la sentencia de instancia incurre en las infracciones denunciadas en el recurso.
Fallo
Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la demandante, frente a la sentencia dictada el 10/12/2020 en el procedimiento 505/2020 del Juzgado de lo Social número 4 de DIRECCION000, que se revoca y deja sin efecto.
Que declaramos nulo el cambio de centro de trabajo comunicado por la demandada a la demandante el 11 de septiembre de 2020 con efectos del día 2 de octubre de ese año, al haberse efectuado con discriminación por razón de sexo y limitación del derecho a conciliar la vida laboral y familiar.
Que condenamos a la demandada a reponer a la trabajadora en el centro de trabajo en el que prestaba servicios con anterioridad a la decisión que anulamos, y a que le abone 1€ en concepto de indemnización por daño moral reclamado por la demandante a modo de indemnización simbólica.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del
a) Ingreso
b) Ingreso por
De efectuarse
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.