Sentencia Social Nº 866/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4609/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004609/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00866/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 866

Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :

Presidente :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

Ilma. Sra. Dª Elena Pérez Pérez :

En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 866/07

en el recurso de suplicación nº 4609/07-5ª, interpuesto por D. Santiago representado por el Letrado D. José María Larumbe Diego, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, en autos núm. 80/07, siendo recurrido ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representado por la Procuradora Dª Mª Luisa Delgado-Iribarren Pastor, asistido del Letrado D. Juan Ángel Martín de Bernardo. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Santiago , contra Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) sobre despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2007 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- DON Santiago , con DNI n°: NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 15.07.1976, adscrito a la Dirección de Instalaciones incardinado en la Dirección General de Desarrollo e Infraestructura, con la categoría profesional de Oficial Celador de Línea Electrificada, percibiendo un salario bruto de 1983,90 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias. (Hecho admitido).

Tras la reforma operada el 31.03.2006 sólo han quedado cinco Direcciones Corporativas.

La Dirección General de Desarrollo e Infraestructura no es Órgano Corporativo ni Dirección Ejecutiva, careciendo de Dirección de RRHH (folios 626 a 630 y testifical Doña Alicia ).

SEGUNDO.- El 04.12.2006 el actor es despedido mediante carta del siguiente tenor literal:

"D. Santiago

OFICAL CELADOR DE LINEA ELECTRIFICADA

Madrid, 4 de Diciembre de 2006

Que el día 11 de octubre de 2006, aproximadamente sobre las 06,00 horas, fuera de su jornada laboral, sin autorización y sin conocimiento de su Jefatura, ha permitido la entrada en nuestras instalaciones de un camión de la empresa Xatarra i Metalls Simón Herrera, empresa que no es adjudicataria, cuya matrícula resultó ser B-2120-W, y seguidamente procedió usted a la apertura de un contenedor cerrado con llave de la que usted es custodio, donde nuestra entidad deposita para su guarda material de cobre propiedad de ADIF.

Sin solución de continuidad, la persona que conducía el camión, con su presencia y consentimiento, sustrajo del contenedor material-de cobre con un peso aproximado de 1000 Kg, con su beneficio o no, cargándolo en ese vehículo, y saliendo de nuestras instalaciones.

Estos hechos en su conjunto han sido conocidos por esta entidad, no por su información sino por la actuación de las fuerzas de seguridad públicas, que procedieron a parar el vehículo y detener a su conductor, fuera de las instalaciones ferroviarias.

Que el expediente ha sido tramitado e instruido con las garantías y formalidades Previstas en la normativa laboral de esta entidad pública empresarial, contenida en el convenio colectivo en vigor y normas complementarias.

Que estos hechos resultan constitutivos de una falta de naturaleza "muy grave", tipificada en el artículo 459 de la normativa laboral de esta empresa, en concreto en su apartado 26ª ("en general las causas enumeradas en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores ), con referencia en este último al número 2 d) del artículo 54 ("la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo"); y apartado 11° del mismo artículo 459 ("Los robos, hurtos, estafas, apropiaciones indebidas... con animo de lucro personal, o a favor de terceros"). Concurriendo con arreglo a la Normativa expuesta la circunstancia atenuante 1ª del art. 460 ("No haber sido objeto de sanciones durante los 5 último años de servicio activo") y la agravante 2° del art. 461 ("la premeditación"), esta última teniendo en cuenta entre otros factores, el intento de ocultamiento buscando las horas más apropiadas para no ser detectado, con planificación consensuada con la persona que conducía el camión donde se depositó el material sustraído. En consecuencia, y con arreglo al párrafo final del art. 461 , se compensan la una con la otra.

Por todo ello, la Dirección acuerda sancionar a usted con el Despido de esta entidad, que tendrá efectos a partir de la fecha de la recepción de la presente.

Contra este acuerdo de sanción podrá recurrir por conducto reglamentario ante la Dirección de la entidad, en los cinco días hábiles siguientes a partir de la recepción de esta notificación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 473 de la normativa, pero sin merma de la ejecutividad de esta decisión, por lo que se abre el plazo para acudir a la jurisdicción social, previa reclamación previa, trámite éste último que sustituye la fórmula de evitación del proceso ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación.

Lo que comunico a Vd., en cumplimiento de lo previsto en el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , señalándole que copia de esta carta se notifica a la representación de los Trabajadores del C-3, Barcelona Norte y UGT, así como al Comité General de Empresa".

TERCERO.- El actor venía realizando las funciones de Encargado de trabajo en la catenaria de la vía de la zona de Balenyá, en horario de 22:00 a 6:00 horas, si bien se marchaba a las 5:30 horas.

En el lugar hay un contenedor (folio 633 que se da por reproducido), propiedad de la adjudicataria del contrato de chatarra con ADIF, LAJO Y RODRIGUEZ S.A. (LYRSA), que se cierra con tres candados cada uno de los tres portones de que dispone (dos superiores y uno lateral). Los dos candados de arriba se abren con la misma llave.

Hay 2 llaves, una que guarda el Técnico Medio de la empresa TIFSA Don Juan Luis y la otra el Encargado (el actor Don Santiago ).

Dentro del contenedor se introduce el cobre puro (hilo desnudo) que va en fardos y que puede tener mayor o menor dureza, pero cuyo precio es único, procedente de la obra de renovación de la catenaria del tramo Centelles-Balenyá (testifical Don Juan Luis ).

CUARTO.- EL actor tiene el teléfono móvil de la empresa nº: 609 44 35 48.

Don Hugo dispone del número de teléfono móvil 636 86 39 20.

Desde el teléfono móvil del actor se emitieron del 1 al 30 octubre/06 llamadas al móvil del Sr. Hugo en las siguientes fechas y con la duración que se expresa en minutos y segundos:

El

El

El

El

El

El

5/10/06

5/10/06

6/10/06

7/10/06

10/10/06

11/10/06

a

a

a

a

a

a

las

las

las

las

las

las

20:11

23:10

5:56

13:45

10:44

6:01

7:59

0:57

0:33

2:55

1:24

0:29

(Folios 638 a 644 y testifical Don Juan María )

El 6/10/06 el actor salió de su puesto de trabajo sobre las 5:30 horas. Cuando se dirigía a su casa recibió una llamada del Sr. Hugo , quedando ambos en ir a la estación de San Miguel de Balenyá. El actor llegó con su vehículo sobre las 6:00 horas y momento después apareció el Sr. Hugo acompañado de su hijo Don Jose Augusto y Don Jorge , aparcando su vehículo furgoneta Nissan, H-.... AR , aculado al contenedor.

El Sr. Santiago se acercó entregando la llave al Sr. Hugo que abrió los dos candados que cierran el portón superior abriendo éste y empezando a cargar cobre.

Don Ismael , Delegado General de la obra de Granollers, que lo estaba presenciando telefoneó a Don Juan Luis , comunicándole lo que ocurría y como debía actuar. El Sr. Juan Luis telefoneó a Don Paulino (Director de Obra), quien le pidió esperase un momento y al poco tiempo le telefoneó diciéndole: "Dile a Ismael que llame a los Mossos de Escuadra". El Sr. Juan Luis llamó al Sr. Ismael transmitiéndole la orden de llamar a los Mossos; lo que efectuó el Sr. Ismael .

Una vez cerrado el contenedor salieron el camión y el coche del actor de la estación. Al no poder tomar la matrícula el Sr. Ismael de la furgoneta, la siguió con su vehículo, recibiendo una llamada telefónica de los Mossos de Esquadra manifestándoles se encontraba en la estación de Balenyá.

El Sr. Ismael les manifestó que estaba siguiendo a la furgoneta indicándoles el lugar donde se encontraba, presentándose y deteniendo la misma en Centelles.

En el interior de la furgoneta se encontraban 1.365 kg de cobre.

Antes de intervenir los mossos, el actor recibió dos llamadas telefónicas, del Sr. Hugo : En la primera le decía que un coche- les estaba siguiendo. En la segunda le manifestó el Sr. Hugo : "Si te para la policía enséñales la muestra de cobre".

El actor no estaba autorizado por su jefe el Director de Obra Don Paulino , para enseñar ninguna muestra de cobre a nadie; ni se lo había comentado que iba a enseñar muestra de cobre.

QUINTO.- Al folio 227 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido obra el expediente disciplinario tramitado.

El 24.12.06 se da la orden de incoación y designación al instructor del expediente disciplinario que recae en Don Jose Miguel , Jefe del Gabinete de RRHH.

La incoación se notifica al comité del Centro de Trabajo, firmando en su nombre el Presidente del Comité por UGT Don Marcos (folio 227, pag. 6 y testifical Don Diego ).

El 02.11.06 se notifica al actor el pliego de cargos fechado el 25.10.06 (folio 227 pag. 10 a 17).

En su último párrafo del pliego de cargos se expresa:

"Finalmente. Le indico que en caso de estar afiliado a algún sindicato deberá comunicarlo a esta Instrucción en el mismo plazo de presentación de su pliego de descargos, o incluir este dato en tal escrito, a fin de dar audiencia a su delegado sindical. De no comunicar tal extremo, esta Instrucción entenderá que no existe afiliación alguna y, por lo tanto, no resultará obligado a practicar el mencionado trámite de audiencias".

El actor presenta sus alegaciones el 14.11.2006 sin comunicar su afiliación a UGT (folio 227 pag.l7). El Instructor desconocía la afiliación sindical del actor.

De la apertura del trámite de Audiencia se dio cuenta al Comité de Empresa (folio 227 pag.l8) que no hizo alegaciones dándose el trámite por concluido por providencia de fecha 05.11.2006. También se dio cuenta al Comité de empresa Barcelona-Norte y al Delegado sindical de UGT el 21.11.2006, sin formular alegación alguna.

El Instructor conoció la afiliación en UGT del actor, al comparecer asistido del Delegado sindical de UGT Don Diego en la comparecencia fijada para el 21.11.06.

En dicha comparecencia el actor rehusó prestar declaración presentando el escrito obrante a las pag. 28 a 32 del folio 227, que se da por reproducidos.

A las pag. 33 a 100 del folio 227 obran las pruebas practicadas en el expediente.

Los folios 101 a 109 recogen el informe y calificación de hechos probados fechado el 01.12.06.

SEXTO.-El 22.12.06 formuló el actor reclamación previa.

TERCERO: En esta sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que DESESTIMANDO la demanda formulada por DON Santiago frente a ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), debo declarar y declaro procedente el despido efectuado el 6.11.06 quedando convalidada la extinción del contrato que aquel produjo, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación".

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Santiago , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por el demandante que pretendía que declarara que había sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente por parte de la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, se interpone el presente recurso de suplicación por el trabajador que tiene por objeto: a) La revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; b) El examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.

SEGUNDO.-Mediante el motivo primero del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se pretende la modificación del relato fáctico, concretamente los ordinales primero y quinto y la adición de un nuevo ordinal.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "DON Santiago , con DNI n°: NUM000 , viene prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 15.07.1976, adscrito a la Dirección de Instalaciones incardinado en la Dirección General de Desarrollo e Infraestructura, con la categoría profesional de Oficial Celador de Línea Electrificada, percibiendo un salario bruto de 1983,90 euros mensuales incluida prorrata de pagas extraordinarias. (Hecho admitido).

En fecha 31.03.2006 se produce un cambio organizativo en la empresa ADIF, derivado de la creación de 1 de enero de 2005 de esta empresa, donde las Unidades de Negocio, de la antigua RENFE, se transforman en Direcciones Ejecutivas; además, determinadas organizaciones horizontales, que actualmente estaban en las Unidades de Negocio, se agrupan e integran en las Direcciones Generales.

Que el modelo de Gestión se apoya en cinco áreas corporativas y tres operativas.

La Dirección de Instalaciones se encuentra integrada en la Dirección General de Desarrollo de la Infraestructura no es una Dirección Ejecutiva, no dispone de Director de Relaciones Laborales ni dispone de Director de RR.HH. Documento nº 11 (folios 473 a 520) del ramo de prueba del actor y Documento nº 6 (folios 626 a 630) del ramo de prueba de la demandada", lo que basa en los documentos que obran a los folios que se recogen en el mencionado ordinal, concretando al desarrollar el recurso los folios 486, 513, 514, 522, 627, 629 y 630.

No puede prosperar la modificación propuesta, pues se basa en documentos que ya han sido valorados por el juez de instancia y no acreditan el error en que haya podido incurrir el juzgador de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

En cuanto al otro ordinal, pretende el recurrente que se redacte en los siguientes términos: "Al folio 227 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido obra el expediente disciplinario tramitado.

El 24.10.06 se da la orden de incoación y designación al instructor del expediente disciplinario que recae en Don Jose Miguel , por el Director de Instalaciones (folio 227, pags. 1 y 2).

La incoación se notifica al comité del Centro de Trabajo, el día 25.11.2006 firmando en su nombre el Presidente del Comité por UGT Don Marcos (folios 227, pag. 5 y testifical Don Diego ). No se remite comunicación al Sindicato UGT (Folio 227, pags. 1 a 109).

El 02.11.06 se notifica al actor el pliego de cargos fechado el 25.10.06 (folio 227 pag. 10 a 17).

En su último párrafo del pliego de cargos se expresa:

"Finalmente, le indico que en caso de estar afiliado a algún sindicato deberá comunicarlo a esta Instrucción en el mismo plazo de presentación de su pliego de descargos, o incluir este dato en tal escrito, a fin de dar audiencia a su delegado sindical. De no comunicar tal extremo, esta Instrucción entenderá que no existe afiliación alguna y, por lo tanto, no resultará obligado a practicar el mencionado trámite de audiencias". No consta solicitud del Instructor de comprobantes de nómina. (Folio 227, Págs. 1 a 109).

El actor presenta sus alegaciones el 14.11.2006 sin comunicar su afiliación a UGT (folio 227 pag. l7).

De la apertura del trámite de Audiencia se dio cuenta al Comité de Empresa C-3 Madrid-Atocha (folio 227 pag. 18) que no hizo alegaciones dándose el trámite por concluido por providencia de fecha 05.11.2006. También se dio cuenta al Comité de empresa Barcelona-norte.

Al Delegado sindical de UGT en el Comité C-3, Madrid-Atocha, se le comunicó el trámite de audiencia el 21.11.2006 dando por concluido el citado trámite el 1.12.06 , sin practicar las pruebas solicitadas por éste ni comunicarle las practicadas por el Sr. Instructor. (folio 227, pag. 24 a 26).

El trabajador expedientado se personó el día 21.11.06 a declarar por haber sido ciado por el Sr. Instructor el día 20.11.06 según sus propias manifestaciones, asistido del Representante de UGT D. Jesús María (folio 227, Pág. 28).

En dicha comparecencia el actor rehusó prestar declaración presentando el escrito obrante a las pags. 28 a 32 del folio 227, escrito donde manifiesta haber sido citado por el Sr. Instructor, no constarle comunicación a la Representación de Personal la citación y solicita se practique careo con preguntas y repreguntas por las causas que en el mismo constan. (folio 227, pags. 28 a 32),

Que en el citado acto el Representante de Personal ratifica la solicitud de nulidad, suspensión y careos. (folio 227, pag. 27).

A las págs. 33 a 100 del folio 227 obran las pruebas practicadas en el expediente. No consta la citación, ni por tanto la asistencia, del Delegado LOLS de UGT a las mismas.

Los folios 101 a 109 recogen el informe y calificación de hechos probados del Instructor fechado el 01.12.06, no consta a quien se remite para su calificación y propuesta de sanción", lo que basa en los documentos que obran a los folios que se recogen en el mencionado ordinal.

No puede prosperar la referida modificación, pues el propio ordinal en su párrafo primero señala que se tiene por reproducido el expediente administrativo, por lo que las modificaciones que se refieren todas al mismo serían reiterativas, debiendo estarse al propio expediente en cuanto a los posibles errores materiales relativos a la consignación de las fechas que se hace en el referido ordinal.

En cuanto al ordinal que pretende adicionar la recurrente se ajustaría al siguiente tenor literal: "La empresa descuenta en nómina mensualmente por clave 925. Cuota Sindical la cantidad de 9,45 euros", lo que basa en los documentos num. 1 a 10 (folios 463 a 472 del ramo de prueba del actor). Debe accederse a ello, por desprenderse así de los mismos.

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia de una parte, la infracción del artículo 82 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 466 a 477 de a Normativa Laboral de RENFE y de otra, la infracción del artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical .

Son dos las razones por las que el recurrente sostiene la nulidad de la sanción de despido que le fue impuesta, no reiterando las restantes que se examinaron en la sentencia de instancia, concretamente invoca que la comunicación de la sanción le fue hecha por quien no era competente para ello y que al tener la empresa demandada conocimiento de que el actor estaba afiliado al sindicato UGT -le descontaba cada mensualidad la cuota sindical-, debió comunicar al Delegado Sindical del centro de trabajo el despido disciplinario del demandante.

En cuanto a la primera de las razones en que se ampara la nulidad del despido debe rechazarse, pues aunque fuera exacta la afirmación de que el órgano de la empresa que acordó la sanción no era el competente para imponerla, ello no conllevaría la nulidad del expediente sancionador, pues como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 1981 "Los defectos que pueden dar causa a la declaración de nulidad de un expediente (y que derivadamente producirían la del despido son aquéllos que contradicen las garantías que la ley quiere preservar, cuales la contradicción, audiencia y defensa, habiéndose establecido por ley a tal fin, como requisitos mínimos y esenciales, los de audiencia del interesado y del comité de empresa o restantes delegados de personal (art. 68 .a). En el supuesto que se examina se dio audiencia al interesado, comunicándole la iniciación del expediente y el pliego de cargos, haciéndole saber que podía formular las alegaciones que estimarse pertinentes en plazo de tres días (folios 23 y 24 de los autos)", habiendo llegado a señalar en sentencia de 9 diciembre 1985 que "si bien la doctrina de la Sala mantuvo la necesidad, como exigencia de validez, del nombramiento de Juez y Secretario en los expedientes contradictorios abiertos a los representantes de los trabajadores, a partir de la sentencia de 30 de noviembre de 1982 , ha reconsiderado esta exigencia, y ha llegado a la conclusión que la omisión de los referidos nombramientos no supone una supresión de garantía alguna de carácter definitivo para el trabajador, ni afecta a la validez del expediente, ni vulnera, por ello, el artículo 68 a) del Estatuto de los Trabajadores, ni el párrafo 2º del artículo 111 de la Ley de Procedimiento Laboral , que previene como requisitos insoslayables, la audiencia al interesado y al Comité de Empresa o a los restantes delegados de personal" y en el presente caso se han observado las mencionadas garantías, dándose además la circunstancia que el expediente abierto al trabajador demandante se inicia el en el mes de octubre de 2006, es decir, pocos meses después de que en la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS se ha producido un cambio organizativo muy importante, desapareciendo las unidades de negocio, se crean direcciones generales... etc. que dificultan determinar que Órgano es el competente para comunicar la sanción, no tratándose en ningún caso de un vicio grave que haya ocasionado indefensión al recurrente, siendo indudable en todo caso que la empresa no ha desautorizado la decisión adoptada, por lo que se desestima este motivo del recurso

Por lo que se refiere a la segunda de las razones en las que el actor pretende justificar su despido, ciertamente al demandante la empresa le descuenta en nómina mensualmente la cuota sindical la cantidad de 9,45 euros y el instructor del expediente pudo solicitar del encargado de la empresa que correspondiera que comunicara si el actor se encontraba o no afiliado a algún sindicato, pero no se puede obviar que al actor se le notificó el pliego de cargos de 25 de octubre de 2006 el día 2 de noviembre de 2006 y en el mismo se recogía expresamente que "Le indico que en caso de estar afiliado a algún sindicato deberá comunicarlo a esta Instrucción en el mismo plazo de presentación de su pliego de descargos o incluir ese dato en tal escrito, a fin de dar audiencia a su delegado sindical. De no comunicar tal extremo esta Instrucción entenderá que no existe afiliación alguna y, por lo tanto, no resultará obligado a practicare el mencionado trámite de audiencias" y el actor presentó escrito de alegaciones el día 14 de noviembre, sin que en el mismo se manifestase que estaba afiliado al Sindicato UGT, por lo que no puede alegar ahora que la empresa incumplió la comunicación al Delegado Sindical cuando resulta que ha sido el propio trabajador quien no ha querido comunicar tal extremo pese a haber sido requerido expresamente, probablemente con la finalidad de utilizarlo como motivo de defensa, no sirviendo de excusa la alegación de que la empresa en otras ocasiones hace uso indebido de los datos que dispone de los trabajadores, lo que por otra parte no ha quedado acreditado. Además, debe reseñarse que el demandante se personó el día 21 de noviembre de 2006 a declarar por haber sido citado para ello el día 20 de noviembre de 2006 acompañado por representante sindical, que presentó escrito solicitando "la nulidad, en su caso la suspensión y finalmente la realización de careos", por todo lo cual debe rechazarse la petición de nulidad por este motivo, pues la falta de comunicación que se invoca se debe a la actitud obstructiva del propio trabajador, por lo que se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso formulado por D. Santiago contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid el 30 de mayo de 2007 , en autos 80/2007, seguidos a instancia del recurrente contra la empresa ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS, y en su consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006 de la calle Barquillo nº 49, 28004-Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000046092007 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.