Sentencia Social Nº 866/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2389/2007 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00866/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102463, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002389 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: ASEPEYO

Recurrido/s: INSS, TGSS , Adolfo , CONOR PERSIANAS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000616 /2006

SENTENCIA Nº: 866/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veinticinco de Abril de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002389 /2007, formalizado por el Letrado JIMENA SANCHEZ-FRIERA COMA, en nombre y

representación de ASEPEYO, contra la sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO

SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000616 /2006, seguidos a instancia de ASEPEYO MUTUA de

ACCIDENTES DE TRABAJO y ENFERMEDADES PROFESIONALES de la SEGURIDAD SOCIAL nº 151, representada por la

Letrada Jimena Sánchez-Friera Coma, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL

DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambas representadas por el Letrado SEGURIDAD SOCIAL; D. Adolfo , representado por el Graduado Social José María Bigoles Martín y CONOR PERSIANAS S.A., no comparecida,

en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha dieciséis de abril de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1.- D. Adolfo, nacido el 29.03.1977, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000, dentro del Régimen General, habiendo prestado servicios para la empresa CONOR PERSIANAS, S.A. como metalista Oficial de 1ª montador, en que había de realizar la descarga manual, desde camión, de largos y cajas con posterior traslado a almacén donde se clasifica y coloca en estanterías; corte y confección de persianas; fabricación y montaje de cajón compacto para ventanas de aluminio; corte, confección y montaje de toldos y mosquiteras, en terrazas de viviendas y locales comerciales; corte, confección y montaje de cierres enrollables de aluminio para viviendas y locales comerciales, y corte, confección y montaje de mamparas de baño, tareas que realiza mediante herramientas manuales con o sin motor, o sierras circulares fijas, trabajando al mismo nivel o en altura.

2.- Tras proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo que tuvo lugar el 15.04.2004, cuando se encontraba prestando servicios para la empresa demandada -que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua demandante-, y al cortar una persiana con una sierra circular, tropezó y se cortó en el envés de la mano izquierda, por Resolución de la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado de 12.04.2006 se declaró que D. Adolfo se encuentra afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, con fecha de efectos el primer pago el 08.10.2005, con derecho a una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 972,89 €, con cargo a la Mutua demandante, ASEPEYO. Interpuesta reclamación previa por la referida Mutua, en solicitud de que se declare al indicado trabajador afecto de incapacidad permanente parcial, fue desestimada el 11.08.2006.

3.- D. Adolfo presenta: Accidente de trabajo el 15.04.2004, produciéndose herida con motosierra en mano izquierda (no dominante), con pérdida de sustancia ósea de 3º y 5º metacarpianos, con sección tendinosa de extensores, y a nivel del 5º, afectación de flexores y nervio colateral cubital. Secuelas: Múltiples cicatrices en dorso de mano, que suman 50 cm. y otras toma de injertos. Limitación de la flexión de MCF, realizando 60º con la 2ª y 3ª, y 40º con la 4ª. 5º dedo en flexión de 90º de IFP y 40º de IFD, atrofia hipotenar (anquilosado, no lo extiende). Déficit de extensión de IFP del 4º de 80º, y del 3º de 30º, y 2º de 20º. Para puño completo (movilizando MCF) faltan unos 4 cm., y movilizando sólo IFP y D, faltan unos 2 cm. Pérdida acusada de fuerza, atrofia de eminencia hipotenar.

4.- La base de cotización mensual por contingencias profesionales del mes anterior al accidente de trabajo ascendió a 875,51 € (parte de accidente de trabajo y recibo salarial).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia, desestimando las pretensiones deducidas en la demanda, declaró que el trabajador codemandado se encuentra afectado de una invalidez permanente total, a causa de accidente de trabajo.

Frente a esta resolución se articula por la demandante ASEPEYO, en pretensión de que se declare a dicho trabajador afectado de una invalidez permanente parcial, un primer motivo de suplicación tendente a la revisión de los hechos probados, interesando, en base al documento unido al folio 106 de las actuaciones, la adición de un nuevo ordinal del siguiente tenor literal: "El trabajador Adolfo desde el 18 de setiembre de 2.006 se encuentra prestando servicios para la empresa Milesman SL con la categoría de ayudante electrónico realizando las siguientes funciones: recepción de mercancías, clasificación y orden del almacén, embalaje y preparación de pedidos"

Pretende la recurrente con esta censura fáctica poner de relieve que el trabajador codemandado conserva plena capacidad laboral para realizar las funciones correspondientes a la profesión habitual que tenía en la empresa CONOR PERSIANAS SA, para la que fue declarado inválido permanente total, por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, al entender que son las mismas que desempeña como ayudante electrónico en la nueva empresa. No obstante, basta un examen del contenido del ordinal 1º para concluir que ni la categoría profesional ni las actividades para las que fue declarado inválido permanente total el mencionado trabajador coinciden con las llevadas a cabo después de dicha declaración y que la recurrente enumera en el escrito de formalización del recurso, por lo que la adición pretendida resulta intrascendente para la decisión del litigio lo que imposibilita su acogida.

SEGUNDO. Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

De conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial, sólo debe reconocerse la situación de invalidez permanente total a quién queda privado de aptitudes para continuar en el ejercicio de su profesión habitual, al estar caracterizada dicha situación por un doble elemento: primero, por un carácter profesional, de tal manera que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la naturaleza de los padecimiento que presenta el trabajador, las limitaciones que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, al ser esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia, y, segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual, en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, lo que supone que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

En la interpretación del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social una reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, pues en estos casos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente, que ha de ser indemnizado conforme a las normas de este grado de invalidez.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al supuesto debatido conduce al rechazo del recurso ya que, ante las lesiones que presenta el trabajador codemandado, descritas en el incombatido ordinal 3º de la declaración de hechos probados, debe afirmarse, al igual que en la instancia, que ese cuadro patológico le imposibilita para llevar a cabo, efectiva y normalmente, las tareas fundamentales de metalista oficial de 1ª en fábrica de persianas y montaje, que constituyen su profesión habitual, encontrándose, por tanto, imposibilitado, no simplemente disminuido, para la realización de dichas tareas, lo que determina, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por ASEPEYO, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el trabajador Adolfo y la empresa CONOR PERSIANAS SA, sobre declaración de invalidez permanente parcial, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.