Sentencia Social Nº 866/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 68/2010 de 23 de Marzo de 2010

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 68/10

Recurso contra Sentencia núm. 68 de 2.010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. María Montes Cebrián

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a veintitrés de marzo de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 866 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 68/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-10-09, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 1058/09, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Maximino , asistido del Letrado D. Antonio Zaragoza Riera, contra AINSAP PREVENCION S.L. , representada por el Letrado D.Jorge Cucarella Lozano, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 23-10-09 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda presentada por D. Maximino, frente a la empresa AINSAP PREVENCIÓN, S.L., declaro procedente el despido objeto del enjuiciamiento de fecha de efectos 29 de mayo de 2009, convalidando la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación. Absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. ".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que el demandante, D. Maximino, con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada AINSAP PREVENCIÓN , S.L., desde el 6 de noviembre de 2008, en virtud de un contrato eventual por circunstancias de la producción a tiempo completo , que se transformo en indefinido el 21 de marzo de 2009, con la categoría profesional de comercial en la localidad de Valencia y percibiendo un salario bruto mensual 1500?, incluido la parte proporcional de pagas extraordinarias. En la cláusula adicional del contrato, se fijaba que el trabajador percibiría una comisión de cuatro mil euros anuales en función de los objetivos asignados. La parte actora incluye como salario, esta comisión. (Doc nº 1 actor y nº 8 a 10 empresa) En las nominas de noviembre de 2008 a mayo de 2009, no figura abonada ninguna cantidad en concepto de comisión. (Doc nº 11 a 18 empresa) A dicha relación laboral, resulta de aplicación, el convenio nacional de servicios de prevención ajenos. SEGUNDO.- Que , en fecha 30 de mayo de 2009, la empresa demandada le hizo entrega de una carta de despido de fecha 29 de mayo, cuyo tenor es:"Por medio del presente escrito, le comunicamos la decisión de esta empresa de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de hoy 29 de mayo de 2009. Las causas que justifican la resolución de su contrato, son las siguientes:La Dirección de la empresa ha tenido conocimiento a lo largo de la presente semana que, desde hace aproximadamente unas tres semanas, Ud. junto con otros compañeros suyos de trabajo , es decir, trabajadores también de AINSAP PREVENCIÓN S.L, con los medios puestos a su disposición para realizar el trabajo para la empresa y durante su horario laboral, iniciaron los trámites para la creación de la empresa denominada UNION DE PREVENCIÓN Y FORMACIÓN (UNIPREFOR), cuyo objeto social y actividad coincide con AINSAP PREVENCIÓN, S.L., PREFUTUR, 1. y AINSA SEGURIDAD ALIMENTARIA, S.L. empresas pertenecientes al GRUPO INSA. De hecho , hemos tenido conocimiento de Ud. tiene o tendrá participación societaria (directa o indirecta) junto con Franco, quien tiene o tendrá un 51% , y Sacramento, y hay con otros socios y/o colaboradores como son Luis Pedro, Alonso y Ángeles .Pero es que, además , conforme hemos podido averiguar a lo largo de esta semana, desde el mes de noviembre de 2008 , Franco Y Ud., empezaron poco a poco a "reclutar" para su empresa a los trabajadores de la zona de Levante que el SR. Franco dirige , para que dejaran la empresa y pasaran a la nueva sociedad que iba a crear (y que de hecho está creando) entrando en competencia directa con AINSAP PREVENCIÓN S.L. A ello hay que sumarle que ha ido , poco a poco, pasando la cartera de clientes de AINSAP PREVENCIÓN a la nueva empresa UNIPREFOR que está constituyendo.Como prueba de que todo ello es cierto, hemos podido averiguar que Uds. han iniciado los trámites de acreditación ante la autoridad laboral de UNIPREFOR como Servicio de Prevención de Riesgos Laborales. Asimismo, se han acreditado como empresa formativa (siendo Luis Pedro, trabajador de la empresa, el encargado realizarlo) y llevan comercializando esta actividad a los clientes de AINSAP PREVENCIÓN S.L. desde hace al menos dos semanas, ofreciendo dichos servicios tanto Franco como Ud. mismo , a las asesorías colaboradoras de AINSAP PREVENCIÓN y a empresas directamente como es el caso de la empresa IBERJANSA, o NEUMÁTICOS BOSCÓ, en Rafelbunyol, a quién visitó Franco en fecha 26 o 27 de mayo (pendiente de confirmar la misma de forma exacta), a quién le han ofrecido directamente los servicios de su nueva empresa.Sin duda alguna, esta actitud supone una flagrante competencia desleal por su parte, que se agrava aún más si cabe al haber ofertado sus servicios a través de la nueva empresa a las siguientes asesorías colaboradoras de AINSAP PREVENCIÓN Y EL GRUPO AINSA:

Querol y Querol asesores, SI. GESTEM , S.L.L.

Iván

RAFAEL BELTRAN, S.L.

DIRECCION002, C.B. ELBOR ASESORES, S.L.L

DIRECCION000, C.B.

Otilia .

DIRECCION001, C.B.

COFECAP ASESORÍA Y ORGANIZACIÓN DE EMPRESAS DEL ALTO PALANCIA, C.V. Su actitud, no se limita solamente a la señalada , que ya es lo suficientemente grave, sino que además han mantenido de manera constante reuniones de puesta en marcha del nuevo servicio de prevención constituido en las propias instalaciones de AINSAP PREVENCIÓN en CASTELLÓN , y en un local que han alquilado y donde han comenzado a trabajar "clandestinamente" para la nueva sociedad sito en Castellón, en el Centro de Negocios Trade Center , C/ Dean Marti, 46 Entreplanta.De hecho, el pasado día 22 de mayo de 2009, tuvieron una reunión en el local alquilado para el desarrollo de UNIPREFOR para ver avance de las acciones comerciales contra la cartera de AINSAP PREVENCIÓN, S.L., para hacer seguimiento de la estrategia marcada de venta de formación en materia de LOPD Y FORCEM y para probar una herramienta informática de gestión del nuevo Servicio de Prevención de Riegos Laborales. La estrategia comercial textualmente es "reventar la cartera de PREVENCIÓN".Además, el propio Director General de la empresa, el Sr. Jose Carlos fue testigo de como uno de los trabajadores Luis Pedro (actualmente de baja laboral por contingencia común en la empresa) era recogido por Ud. en el coche de empresa y acudían ambos a la antedicha reunión de 22 de mayo de 2009.Y su actuación no solo se ha centrado en crear esa empresa en directa competencia con su empleadora, sino que además han iniciado una campaña interna de desmotivación de los trabajadores durante este periodo a fin de que pasaran de empresa dejando sin recursos humanos , principalmente en la zona de Castellón, cometiendo una verdadera estrategia de desprestigio interno y externo de AINSAP PREVENCIÓN , S,L. De hecho, han llegado a manifestar que AINSAP PREVENCIÓN está en quiebra de la empresa y la falta de soluciones por la Gerencia para solventar la situación. Para ello, para captar a trabajadores, han ofrecido el 10% de la sociedad VICENTE QUESADA y a Aurelio . Misma acción que han efectuado con los gerentes de proyecto de ONTENIENTE y a sus otros dos directores provinciales.Redundando en lo anterior , se ha tenido conocimiento también que una de sus socias en la nueva empresa , Sacramento, como Directora de Castellón del GRUPO AINSA, ha reclutado a Ángeles, técnico que controla la cartera de AINSAP PREVENCIÓN en Castellón, sobre todo los clientes más importantes, quién han unido a su actuación desleal para el traspaso de clientes al nuevo servicio de prevención del que al parecer también son socias las citadas. Además de la campaña interna de desprestigio, han iniciado otra campaña de desprestigio externo con AINSAP PREVENCIÓN, S.L, dando cuenta de una situación de quiebra , que no es real, a la competencia directa, lo que ha provocado que un representante de HCP SALUD - NEXGRUP se personara con fecha 22 de mayo de 2009 en la Delegación de AINSAP PREVENCIÓN en Albacete, manifestando que acudía de su parte para "ver las instalaciones y adquirirlas , ya que AINSAP PREVENCIÓN, S.L. iba a cerrar por la mala situación económica en que se encuentra, tales manifestaciones fueron hechas a los técnicos de prevención de Albacete D. Eladio y D. Guillermo por el representante de HCP SALUD-NEXGRUP. Por otro lado, y en lo que a la perdida de clientes se refiere, tanto Ud. como Franco, han cerrado acuerdos comerciales con las mutuas de accidentes de trabajo UMIVALE y con MUTUA UNIVERSAL para pasar los clientes de AINSAP PREVENCIÓN , S.L a ellas como mutuas y al nuevo servicio de prevención creado por Uds. Además, la empresa estaba pendiente de la firma de un importante contrato con el Puerto de Valencia, siendo que ha sido Ud. el encargado de gestionar el mismo y, según hemos tenido conocimiento ha parado la negociación del contrato para pasarlo al nuevo servicio de prevención que están creando. Todas estas actuaciones han provocado unas perdidas de clientes en la zona de Levante que ascienden a 317 contratos desde noviembre de 2008, por importe de 52.940 ,47?. Esto se concreta en una perdida de 88 contratos en Castellón por cuantía 58.316 ,67?, 193 en Valencia, por cuantía 168.262,03? y 36 en Alicante por importe de 26.361,77?. Además, se ha disminuido drásticamente el volumen de contratación, sin que además se hayan realizado acciones de contraanulación, que deberían haber efectuado tanto Ud. como por Franco y Sacramento . Otro hecho más a tener en cuenta es que, asimismo , han cerrado Ud. y el Sr. Franco acuerdos con CLÍNICAS competencia del GRUPO AINSA, con el fin de prestar servicios a los potenciales clientes sustraídos de la cartera de AINSAP REVENCIÓN. En este caso son la CLÍNICA DE ALMENARA y la CLÍNICA DEL DR. MIGUEL de La Vall de UXO, según ha tenido constancia directa nuestro coordinador médico DR. Calixto con fecha 28 de mayo de 2009. Todos los extremos señalados serán , en su caso, debidamente acreditados , bien mediante prueba testifical, como es el caso de Gabriela, Fabio, D. Eladio y D. Guillermo, así como por el resto de personas que han tenido conocimiento directo o indirecto de los hechos, como es el caso de Jeronimo . En consecuencia, en atención a todos los hechos anteriormente señalados, valorando la gravedad de los mismos, y en atención al principio de proporcionalidad de todo proceso sancionador que debe ser puesto en concurrencia con las circunstancias del caso , entendemos que Ud. ha incurrido en una FALTA que debe ser calificada como MUY GRAVE conforme al art. 60.3 del Convenio Nacional de Servicios de Prevención Ajeno, que expresamente sanciona en su apartado I) "Desarrollar una actividad, por cuenta propia o ajena, que esté en concurrencia desleal con la actividad de la empresa" Igualmente, sin duda alguna, ha concurrido Ud. también en una actuación de fraude y deslealtad sancionada por el apartado a) del citado articulo , como muy grave. Por lo señalado, y siendo que dicha actitud se califica como falta muy grave susceptible de ser sancionada con el despido disciplinario conforme al artículo 64.c) de dicho Convenio, en relación todo ello con el art. 54.2 del ET ., se procede a notificarle su DESPIDO DISCIPLINARIO con fecha de efectos del día de hoy, momento a partir del cual dejará de prestar sus servicios en la empresa. Igualmente, la empresa se reserva el Derecho a reclamarle los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia del incumplimiento de su pacto de exclusividad y no concurrencia contenido en su contrato de alta dirección, cláusula décimo segunda , así como por las pérdidas de clientes que su actuación ha ocasionado. Se le informa que se pone a su disposición en las oficinas de la empresa la cantidad correspondiente a la liquidación de haberes calculada hasta la fecha de la extinción. (Doc nº 2 actor y nº 1 a 7 empresa) TERCERO.- Que la empresa AINSAP PREVENCIÓN SL tiene por Objeto Social: 1.- La prestación de servicios de prevención ajeno, que aglutine medios humanos y materiales necesarios para realizar actividades preventivas a fin de garantizar la adecuada protección de la seguridad y salud de los trabajadores, asesorando y asistiendo para ello al empresario, a los trabajadores, y sus representantes, y a los órganos de representación especializados 2.- La prestación de servicios de asesoramiento técnico 3.- La prestación de servicios mancomunados de prevención 4.-Prestación de servicios Administrativos 5.- SIN CONTENIDO.- 6.- SIN CONTENIDO 7.- Prestación de servicios de mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones 8.- Prestación de servicios de mantenimiento y reparación de maquinaria 9.- Prestación de servicios de transportes 10.-Prestación de servicios de tratamientos de residuos y desechos 11.- SIN CONTENIDO 12.- SIN CONTENIDO 13.- Prestación de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones.-(Doc nº 3 actor y doc nº 36 a 63 empresa) CUARTO.- Que la empresa AINSA SEGURIDAD ALIMENTARIA- HIGIENE, S.L. tiene por objeto: a)La consultoria, asesoramiento y colaboración para la implantación efectiva de sistemas de seguridad alimentaria , el análisis de peligros puntos críticos y la implantación de sistemas de buenas prácticas agrícolas (EUREP GAP) b) La Inspección, encaminada a la implantación y mantenimiento de la higiene y seguridad alimentaria en establecimientos que realizan manipulación de alimentos, especialmente en el terreno de la restauración colectiva. El estudio y la evaluación de contaminantes químicos, físicos y biológicos como acción preventiva de los riesgos potenciales a los que se exponen los trabajadores. c) La evaluación de proveedores mediante la valoración imparcial de Las condiciones de seguridad alimentaria ofrecidas por los proveedores de una determinada industria, conforme a requisitos privados previamente establecidos o basados en esquemas internacionales de reconocido prestigio, como el BRC (British Retail Consortium) o el IFS (International Food Standards) d) La formación continua de manipuladores de alimentos, e) El diagnóstico, control , prevención y consultorio medioambiental en el interior de edificios , síndrome del edificio enfermo, así como la inspección y toma de muestras. y f) Respecto de la HIGIENE, el objeto social comprende el estudio y evaluación de contaminantes químicos , físicos y biológicos como acción preventiva de los riesgos potenciales a los que se exponen en los trabajadores. (Doc nº 64 a 94 empresa) QUINTO.- Que la empresa Investigación y Desarrollo de la Asistencia Sanitaria de Calidad, Coop. V. adquiere participaciones sociales de Spania Consulting Prefutur, S.L. (Doc nº 95 a 149 empresa) SEXTO.- Que en fecha 21 de mayo de 2009 se constituyo en Vall de Uxo la sociedad UNIPREFOR, S.L., mediante escritura publica autorizada ante Notario, por D. Raúl y el demandante, nombrándose administrador Único al primero y teniendo por objeto social: consultoria y asesoramiento de empresas, organismos e instituciones Públicas y privadas en materia cultural , social, educativa, económico, financiera, fiscal, mercantil, organizativa , laboral; informática, seguridad administrativa y técnica. Consultoria, auditoria, estudios y proyectos en materia de ingeniería y medio ambiente. Estudios y auditorias en sistemas de calidad y medioambientales. Gestión de homologación, certificación v normalización de productos, sistemas y empresas. Enseñanza y actividades docentes conexas en todos los grados materias y niveles del sistema educativo incluso postgraduado y formación o reciclaje profesional ocupacional y continua. Formación de Directivos y Cuadros de empresas y organismos; Venta de toda clase de seguros. Venta de material de oficinas. Venta de productos informáticos. El domicilio social se fijó en Castellón, Dean Martí, 46, entresuelo (Centro de Negocios) (Doc nº 19 a 32 empresa) SEPTIMO.- Que la empresa VALPREFOR SL , inicio sus operaciones el 18/06/2009, tiene su domicilio social en C/ CONVENTO 6 ALMENARA - 12590-CASTELLON , la Estructura del órgano es Unipersonal siendo su socio único D. Raúl y por objeto social: Consultoría, estudios y asesoramiento de empresas, Organismos e Instituciones Públicas y Privadas en materia cultural, social , educativa, económica-financiera , fiscal, mercantil , organizativa , laboral, informática, seguridad, administrativa y técnica. Consultoría, auditoría, estudios y proyectos en materia de ingeniería y medio ambiente. Estudios y Auditorías en Sistemas de calidad y mediambientales. Gestión de homologación, certificación y normalización de productos , sistemas y empresas. Enseñanza y actividades docentes conexas en todos los grados, materias, y niveles del sistema educativo incluso postgrado, y formación o reciclaje profesional, ocupacional y continua. Formación de directivos y Cuadros de Empresas y Organismos. Agente de Seguros. Venta de material de oficina. Venta de productos informáticos.(Doc nº 4 actor y nº 33 y 34 empresa) OCTAVO.- Que en fecha 26 de agosto de 2009, el demandante compro 1200 participaciones nº 1 a 1201 a D. Raúl y esposa de la empresa VALPREFOR, S.L. (Doc nº 7 actor).-NOVENO.- Que la empresa VICACONS 2001, S.L. se constituyo el 10-1-01 y tenía por objeto la realizaron de trabajos de albañilería , siendo administrador único D. Raúl . (Doc nº 15 a 152 empresa) Esta empresa le hizo presupuesto de reforma en el centro de trabajo de la empresa demandada. (Doc nº 153 empresa) DÉCIMO.-Que la empresa FERNANDEZ BONILLO, S.L. había suscrito con la empresa demandada en fecha 1-7-08 el servicio de prevención ajeno de riesgos laborales, habiendo comunicado la rescisión del contrato en fecha 24 de junio de 2009. (Doc nº 154 a 168 empresa) UNDÉCIMO.- Que en el año 2007-2008 se dieron de baja un menor numero de clientes que en el año 2008-2009, en el servicio ajeno de prevención contratado con la empresa demandada dándose por reproducido el doc nº 166 a 291 empresa. Que desde el mes de agosto de 2009 se han dado de baja en el servicio de prevención 19 empresas. (Doc nº 327 a 345 empresa) DUODÉCIMO.- Que por el Servicio de Trabajo y Seguridad Laboral, sección de Regulación Laboral se certifica en fecha 9-9-08 que la empresa VALPREFOR, S.L. el 2 de julio de 2009 formulo acreditación de Servicio de Prevención Ajeno, habiéndose concedido la autorización en fecha 3-8-09. (Doc 35 empresa) DÉCIMOTERCERO.- Que la empresa en el mes de abril de 2009 inicio periodo de consultas para promover un ERE, habiéndose presentado solicitud ante la Conselleria de Economia Hacienda y Ocupación , la cual en fecha 25 de mayo de 2009 autorizo la extinción de 11 contratos y la suspensión y reducción de las relaciones laborales de 22 trabajadores, petición que se baso en: falta de liquidez. La morosidad de los clientes y la caída de las ventas , agravada además por una concentración del sector de las Mutuas de Accidente de trabajo, se produce una saturación del mercado de los servicios de prevención por la competencia especial de las MATEP (60% del mercado) además la crisis económica y financiera general afecta a las PYMES principalmente , que son clientes del servicio de prevención ajeno, que han sufrido una severa destrucción de empleo, en especial en sectores como la construcción". (Doc nº 296 a 302 empresa) DÉCIMOCUARTO.- Que el demandante ha presentado demanda de reclamación de cantidad contra la empresa demandada en fecha 13-7-09 en reclamación de los salarios de marzo a mayo de 2009, finiquito y comisiones, que ha sido turnada al juzgado de lo Social nº 4 de Valencia, autos nº 1169/09. (Doc nº 8 actor) DÉCIMOQUINTO.- Que el demandante se dio de alta en el censo de empresarios como comisionista en fecha 24 de junio de 2009. (Doc nº 9 actor) DÉCIMOSEXTO.- Que en fecha no determinada D. Franco, se puso en contacto con Dña. Gabriela, trabajadora de la empresa demandada, para hablar con ella fuera de la clínica , con el fin de hacerle una oferta de trabajo para la empresa que iban a crear él, el actor y Sacramento , como técnico de prevención, indicándole que el reparto de acciones era en función de la cartera de clientes de Ainsap que iban a aportar a la nueva empresa. Tiempo después y en la sede de la empresa en Mislata, el actor le comento a aquella "no te vienes con nosotros, has decidido quedarte en Ainsap", ella además le manifestó que tenía mucho trabajo a lo que el actor le respondió "a partir de ahora tendrás menos". Que fue Aurelio en el mes de marzo , el que le comento a la Sra. Pico que el contrato con el Puerto de Valencia , en el que el presupuesto estaba aceptado y el contrato redactado, lo habían tirado para atrás el actor. Que a D. Aurelio esto se lo comento el actor y le explico que era para llevárselo a la otra empresa UNIPREFOR. S.L.. Que el 22 de mayo de 2009, en los locales de Trade Center se celebro una reunión para la presentación de la nueva empresa, en la que brindado por su creación y en la que se indico que "se iba a reventar la cartera de Ainsap" y visualizaron un programa de gestión de empresas para servicio de prevención y repartieron los cargos que iban a tener en ella; el Sr. Luis Pedro se ocuparía de la protección de datos, la Sra. Sacramento sería el técnico de prevención, el actor el gerente y el Sr. Franco se quedaba al margen porque tenia una cláusula blindada en el contrato. En dicha reunión estuvo presente el Sr. Higinio . El contenido de la reunión se lo cometo el Sr. Franco a la Sra. Gabriela que ese día le llamo por teléfono.(Testifical Dña. Gabriela y D. Aurelio ) DÉCIMOSEPTIMO.- Que en el mes de noviembre de 2008 se iniciaron las conversaciones para crear una nueva empresa, en abril o mayo, ofreciendo el Sr. Franco a D. Aurelio, que formara parte de ella; creación que tendría lugar según le indicaron en el caso de que la empresa para la que prestaban servicios se cerrara. Que en el mes de febrero y en el domicilio de este último hubo una reunión para hablar de la empresa que se iba a constituir en el que estuvieron presentes el Sr. Franco y el actor y tras ella fueron a la asesoria Fenollosa a consultar como se debía de constituir la empresa. Que Don. Higinio al tener conocimiento de la constitución de la sociedad antes de lo acordado , puso estos hechos en conocimiento de la empresa. (Testifical Don. Higinio ) DÉCIMOCTAVO.- Que el Sr. Dimas director comercial de Castellón tuvo conocimiento de que las bajas de las empresas como Gestoria Fenollosa, Cofecap se había debido al desvio de clientes a la empresa Valprefor, S.L., y ello lo conoció porque al recibir el escrito de baja y no constar el motivo , hablo con las empresas que le indicaron que la causa era porque la empresa le había ofertado mejores condiciones. (Testifical Don. Dimas ) DECIMONOVENO.- Que el actor antes del despido visito empresas como Puerto de Valencia, Fontestad, Asesoria Arrabal, Ricard, Inma Cararscosa, Cofecap , Gestoria Fenollosa para desviar clientes. En otras fue acompañado por el Sr. Franco . (Testifical Don. Higinio Don. Dimas ) VIGESIMO.-Que por esta misma causa han sido despido D. Franco, Dña. Ángeles y Dña. Sacramento despidos que se tramitaron en el Juzgado de lo Social de Castellón 1 el primero de ellos y nº 3 los otros habiéndose dictado Sentencias estimatorias de la pretensión de los actores. (Doc nº 303 a 325 empresa) VIGESIMOPRIMERO.- Que el demandante tenía una tarjeta de visita de la empresa VALPREFOR, donde constaba "gerente". (Doc nº 326 empresa) VIGESIMOSEGUNDO.- Que el demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores, ni lo ha sido durante el año anterior al despido. VIGESIMOTERCERO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 15 de junio de 2009, el acto se celebró el 9 de julio de 2009 , con el resultado de concluido sin avenencia , presentándose la demanda el 7 de julio de 2009.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación letrada de la parte actora la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Once de los de Valencia que desestima su demanda sobre impugnación de despido que declara procedente, habiendo sido articulado el recurso en dos motivos y siendo impugnado el mismo de contrario, conforme se expuso en los antecedentes de hecho.

El primero de los motivos se introduce por el cauce del apartado b del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

En este motivo el demandante muestra su conformidad con la Sentencia del Juzgado respecto de los hechos probados primero a tercero, cuarto y quinto, si bien respecto de este último hace una serie de matizaciones , pero sin instar modificación alguna, por lo que deviene intrascendente la manifestación de aquéllas. En cuanto al hecho sexto solicita que se adicione que la mercantil UNIPREFOR, S.L. no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil ni se tramitó su alta fiscal ni inició actividad alguna, lo que no puede prosperar por apoyarse en las manifestaciones del actor recogidas en el acto del juicio y que no es un medio de prueba hábil para lograr la revisión fáctica, siendo por lo demás un hecho conforme que la indicada mercantil no se llegó a inscribir en el Registro Mercantil. Los hechos probados séptimo y octavo son aceptados por el recurrente, mientras que respecto al noveno solicita su supresión por no guardar relación con el fondo del asunto, pero como es al Juez "a quo" al que corresponde fijar las premisas fácticas de la resolución ahora impugnada, no cabe acceder a la supresión interesada, habida cuenta que el hecho probado cuya eliminación se insta , en nada perjudica al demandante , ni tampoco se constata error alguno en su redacción. Respecto a los hechos probados décimo y undécimo en los que se recoge la baja como clientes de la empresa demandada de determinadas empresas, se pide que se añada que "No obstante ninguna prueba consta en autos de que el actor fuese el causante de dichas bajas", lo que se apoya en la falta de prueba de que fuera el actor el causante de dichas bajas, así como en la valoración de las testificales de Aurelio y Don. Dimas, pero no puede prosperar la adición pretendida por cuanto que la inexistencia de prueba o prueba negativa resulta ineficaz a efectos revisorios ya que supone desconocer que el Juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa) , siendo inhábil las testificales para el éxito de la modificación de los hechos declarados probados, como se desprende de lo establecido en los art. 191 b y 194.3, ambos de la LPL. Acepta el recurrente la redacción de los hechos duodécimo a decimoquinto y respecto al décimo sexto solicita que se adicione la siguiente frase: "No obstante, el actor manifiesta en su declaración que él no paralizó dicho proyecto."En referencia al contrato con el puerto de Valencia que ya había sido redactado , pero que el actor había tirado para atrás según le comentó Aurelio a la Sra. Gabriela . La adición propugnada se apoya en la propia declaración del demandante en el acto del juicio que se recoge en el acta levantada al efecto y en la falta de prueba de lo manifestado por Don. Higinio, así como en las testificales, pero como se trata de medios de prueba ineficaces para la revisión fáctica como ya se expuso antes , no cabe sino rechazar la adición reseñada. En cuanto al hecho decimoséptimo el recurrente muestra su conformidad y respecto al decimoctavo se insta su supresión por no tener repercusión respecto al fondo de la cuestión debatida , así como porque la Juez "a quo" lo obtiene de la testifical del Sr. Dimas, pero no evidenciándose error alguno en la redacción del hecho controvertido, se ha de rechazar la supresión interesada. También discrepa el recurrente de la redacción del hecho probado decimonoveno al disentir de la valoración que efectúa la Magistrada de instancia de las testificales Don. Higinio y del Sr. Dimas , pero como quiera que la testifical no es un medio de prueba hábil a efectos de la revisión fáctica en este extraordinario recurso, procede rechazar la modificación que del indicado hecho propone el actor y con la que quiere hacer constar que el mismo antes del despido visitó a otras empresas cumpliendo sus funciones de comercial, sin que dichas visitas fueran para desviar clientes, como recoge la redacción original. Por último el recurrente muestra su conformidad con los hechos probado vigésimo a vigésimotercero, lo que resulta innecesario.

SEGUNDO.- En el motivo destinado al examen del derecho aplicado se denuncia la vulneración tanto del art. 5.d) del Estatuto de los Trabajadores , como del art. 21.1 del mismo texto legal, citándose también como infringida la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 22 de octubre de 1990, 8 de marzo de 1991, 22 de marzo de 1991, 28 de mayo y 25 de abril de 1990, 8 de junio de 1987, 17 de abril y 7 de febrero de 1984 y 18 de noviembre de 1983, de las que se transcriben algunos párrafos.

Razona la defensa del recurrente que para apreciar la existencia de competencia desleal es necesario que concurran tres elementos, según se desprende de la doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias reseñadas: la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con el de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; la utilización de la experiencia y el perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y por último que tal utilización redunde en demérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa. En el presente caso entiende el recurrente que no cabe calificar como procedente su despido en primer lugar porque el objeto social de las mercantiles UNIPREFOR , S.L. y VALPREFOR, S.L. son diferentes al de la demandada, lo que por sí mismo excluye la competencia desleal con ésta; en segundo lugar porque UNIPREFOR, S.L. que se constituyó cuando el actor aun estaba trabajando para la demandada nunca llegó a inscribirse en el Registro Mercantil ni a gestionarse su alta fiscal, lo que excluye por tanto la pretendida competencia desleal; en tercer lugar porque respecto a la mercantil VALPREFOR, S.L. si bien es cierto que de la misma forma parte el actor, esto no se da hasta el mes de agosto de 2009 en que el demandante ya no prestaba servicios para la demandada por haber sido despedido y por último porque el hecho de que al finalizar la reunión en el edificio Trade Center de Castellón alguien dijese que "vamos a reventar la cartera de Ainsap", responde simplemente a una conjetura, siendo comprensible la ilusión de los asistentes a esa reunión , cuando éstos se encontraban en una difícil situación económica por la falta de abono de salarios en que venía incurriendo la demandada.

Para resolver la cuestión controvertida interesa destacar del inalterado relato histórico de la Sentencia de instancia , los siguientes hechos: I) Que el demandante, D. Maximino, ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada AINSAP PREVENCIÓN, S.L., desde el 6 de noviembre de 2008, con la categoría profesional de comercial en la localidad de Valencia. II) Que, en fecha 30 de mayo de 2009, la empresa demandada le hizo entrega de una carta de despido de fecha 29 de mayo al considerarle autor de una FALTA que debe ser calificada como MUY GRAVE conforme al art. 60.3 del Convenio Nacional de Servicios de Prevención Ajeno, que expresamente sanciona en su apartado I) "Desarrollar una actividad , por cuenta propia o ajena, que esté en concurrencia desleal con la actividad de la empresa" así como por haber incurrido en una actuación de fraude y deslealtad sancionada por el apartado a) del citado articulo, como muy grave. En dicha carta se imputa al actor en esencia que el mismo, constituye una sociedad junto con otros compañeros de trabajo; en su interés propio desvía clientela a esa nueva empresa, mantiene reuniones con trabajadores de Ainsap Prevención, S.L. , para que trabajen para la nueva empresa. Inicia , junto con esos otros compañeros, los trámites para constituir esa sociedad, presentan la misma en el Trade Center de Castellón, se reparten funciones, visionan un programa de gestión de servicios de prevención (reunión que termina con el brindis y la frase "A reventar la cartera de Ainsap") y comienzan a derivar clientes de Ainsap a la nueva empresa constituida por ellos, accediendo a dichos clientes por causa de su puesto de trabajo. A la postre la sociedad resultante Valprefor SLU solicita la autorización como servicio de prevención. III) Que la empresa AINSAP PREVENCIÓN SL tiene por Objeto Social, entre otros: La prestación de servicios de prevención ajeno. IV) Que en fecha 21 de mayo de 2009 se constituyo en Vall de Uxo la sociedad UNIPREFOR , S.L., mediante escritura publica autorizada ante Notario, por D. Raúl y el demandante, nombrándose administrador Único al primero, sin que se incluya en el amplio objeto social que figura en la escritura de constitución la prestación de servicios de prevención ajeno. V) Que la empresa VALPREFOR SL, que inició sus operaciones el 18/06/2009, tiene su domicilio social en C/ CONVENTO 6 ALMENARA - 12590-CASTELLON , la Estructura del órgano es Unipersonal siendo su socio único D. Raúl, no incluyéndose en el objeto social que se hace constar en la escritura de constitución la prestación del servicio de prevención ajeno. VI) Que en fecha 26 de agosto de 2009, el demandante compró 1200 participaciones nº 1 a 1201 de la empresa VALPREFOR, S.L.a D. Raúl y esposa , VII) Que en el año 2007-2008 se dieron de baja en el servicio de prevención ajeno contratado con la empresa demandada un menor número de clientes que en el año 2008-2009 y desde el mes de agosto de 2009 se han dado de baja en el servicio de prevención 19 empresas. VIII) Que por el Servicio de Trabajo y Seguridad Laboral, sección de Regulación Laboral se certifica en fecha 9-9-08 que la empresa VALPREFOR, S.L. el 2 de julio de 2009 formuló acreditación de Servicio de Prevención Ajeno, habiéndose concedido la autorización en fecha 3-8-09. IX) Que la empresa demandada en el mes de abril de 2009 inició periodo de consultas para promover un ERE, habiéndose presentado solicitud ante la Conselleria de Economía, Hacienda y Ocupación, la cual en fecha 25 de mayo de 2009 autorizó la extinción de 11 contratos y la suspensión y reducción de las relaciones laborales de 22 trabajadores, petición que se basó en la falta de liquidez, la morosidad de los clientes y la caída de las ventas. X) Que el demandante se dio de alta en el censo de empresarios como comisionista en fecha 24 de junio de 2009. XI) Que en fecha no determinada D. Franco , se puso en contacto con Dña. Gabriela , trabajadora de la empresa demandada, para hablar con ella fuera de la clínica, con el fin de hacerle una oferta de trabajo para la empresa que iban a crear él, el actor y Sacramento, como técnico de prevención, indicándole que el reparto de acciones era en función de la cartera de clientes de Ainsap que iban a aportar a la nueva empresa. Tiempo después y en la sede de la empresa en Mislata, el actor le comentó a aquella "no te vienes con nosotros , has decidido quedarte en Ainsap", a lo que su compañera contestó que tenía mucho trabajo , respondiéndole el actor que "a partir de ahora tendrás menos". Que fue Aurelio en el mes de marzo, el que le comento a la Sra. Gabriela que el contrato con el Puerto de Valencia, en el que el presupuesto estaba aceptado y el contrato redactado, lo había tirado para atrás el actor. Que a D. Aurelio esto se lo comentó el actor y le explicó que era para llevárselo a la otra empresa UNIPREFOR. S.L.. Que el 22 de mayo de 2009, en los locales de Trade Center se celebró una reunión para la presentación de la nueva empresa, en la que se brindó y se dijo que "se iba a reventar la cartera de Ainsap", visualizando un programa de gestión de empresas para servicio de prevención y repartiéndose los cargos que iban a tener en ella; así el Sr. Luis Pedro se ocuparía de la protección de datos, la Sra. Sacramento sería el técnico de prevención, el actor el gerente y el Sr. Franco se quedaba al margen porque tenia una cláusula blindada en el contrato. En dicha reunión estuvo presente Don. Higinio . XII) Que en el mes de noviembre de 2008 se iniciaron las conversaciones para crear una nueva empresa , en abril o mayo, ofreciendo el Sr. Franco a D. Aurelio, que formara parte de ella; creación que tendría lugar según le indicaron en el caso de que la empresa para la que prestaban servicios se cerrara. Que en el mes de febrero y en el domicilio de este último hubo una reunión para hablar de la empresa que se iba a constituir en el que estuvieron presentes el Sr. Franco y el actor y tras ella fueron a la asesoría Fenollosa a consultar como se debía constituir la empresa. Que Don. Higinio al tener conocimiento de la constitución de la sociedad antes de lo acordado, puso estos hechos en conocimiento de la empresa. XIV) Que el Sr. Dimas director comercial de Castellón tuvo conocimiento de que las bajas de las empresas como Gestoría Fenollosa y Cofecap se había debido al desvio de clientes a la empresa Valprefor , S.L. , y ello lo conoció porque al recibir el escrito de baja y no constar el motivo, hablo con las empresas que le indicaron que la causa era porque la nueva empresa les había ofertado mejores condiciones. XV) Que el actor antes del despido visitó empresas como Puerto de Valencia, Fontestad, Asesoria Arrabal, Ricard, Inma Carrascosa, Cofecap, Gestoria Fenollosa para desviar clientes. En otras fue acompañado por el Sr. Franco . XVI) Que el demandante tenía una tarjeta de visita de la empresa VALPREFOR, donde constaba "gerente".

En relación con los hechos expuestos se ha de proyectar la doctrina jurisprudencial de la que se hace eco la reciente Sentencia de esta Sala en el recurso de suplicación nº 3220-09 , que contempla el despido de otro trabajador de la empresa demandada por hechos similares a los imputados al demandante. Como entonces se dijo "Es doctrina reiterada de este Tribunal plasmada en la Sentencia recaída en un supuesto de despido por competencia desleal en el recurso 1907/04, la que indica lo siguiente: "esta Sala ya desde sus SS. de 13 junio y 2 octubre 1991, 24 de julio 1992, 5 octubre 1993 y 5 de julio 1994 ha venido declarando, siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial , S.S.T.S.. 11 de noviembre 1983, 7 de febrero 1984, 17 de abril 1984 , 30 de marzo 1987, 29 de marzo 1990, 25 de abril 1990, 18 de marzo 1991, entre otras, que la transgresión de la buena fe contractual, es falta de fidelidad del empleado para con la empleadora, que no sólo remunera un trabajo , sino que facilita los medios para adquirir un perfeccionamiento profesional que luego el interesado utiliza en propio provecho, con notorio abuso y evidente perjuicio para quien depositó en él su confianza, sin que a ello obste que la otra empresa competidora no haya realizado todavía -o no se haya podido probar- cualquier acto u operación que ponga de manifiesto su intención competidora , entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedades competitivas, SST.S.. 28 de mayo 1990 y 22 de marzo 1991, así como de esta Sala, SS. 1 de febrero, 7 de marzo, 6 de abril y 28 de junio 2001, con posible perjuicio económico o sin él, pues el ilícito laboral que se examina, no requiere necesariamente la causación de un perjuicio , ya que la conducta de la que racionalmente se deduzca el posible riesgo de que tal perjuicio se produzca, es bastante para apreciar la infracción aludida, S.T.S. 19 septiembre 1989, por cuanto, en definitiva, desde el mismo momento en que se inicia el trámite de implantación de una empresa propia dedicada a igual actividad -o desde que a ella, ya en funcionamiento, se accede- que aquella para la que se están prestando servicios, desde ese mismo momento se hace patente una conducta conformadora de una innegable falta de lealtad y se consuman unos perjuicios indirectos , captación de clientes entre los que son o pueden serlo de la empleadora, utilización de su propia organización empresarial que le es conocida por y en razón exclusiva de su trabajo, aún difícil de cuantificar, pero claramente indicadores de una actividad que socava la confianza en quien se sabe próximo competidor; Transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral , artº. 5.a ) ET ".

En el caso de autos, de los propios presupuestos fácticos de la Sentencia a quo se constata que el actor, a raíz de las dificultades económicas por las que atravesaba la empleadora, diseñó junto con otros compañeros de trabajo, un proyecto de creación de una nueva empresa, dedicada al servicio de prevención. El proyecto no quedó en una mera idea o propósito sino que comenzaron a materializarse una serie de actuaciones externas que ponen de manifiesto la falta de lealtad en su comportamiento. Y así, con el fin de llevar a cabo tal proyecto de creación de una nueva empresa, desde noviembre de 2008 el actor realizó una campaña de captación de trabajadores de la plantilla de AINSAP PREVENCIÓN para que formaran parte del repetido proyecto. De esta manera el demandante trataba de desestructurar la plantilla de la demandada, reclutando a personal cualificado que debía una gran parte de sus conocimientos al trabajo día a día en la demandada , a la vez que visitaba a clientes de AINSAP PREVENCIÓN S.L. y les ofrecía mejores condiciones para la contratación del servicio de prevención ajeno , el cual se iba a realizar por la nueva empresa que el actor estaba poniendo en marcha, además de haber tirado para atrás el contrato del servicio de prevención con el Puerto de Sagunto cuyo presupuesto ya estaba aceptado y el contrato redactado, en clara actitud de competencia desleal y de colisión con los intereses de quien es su empleador; siendo significativo que se hiciera una presentación de la nueva empresa en el Trade Center de Castellón y se hablara del objeto de la venta: ofrecer formación y servicios de prevención, como ocurría con Ainsap. Llegó incluso a probarse "on line" un programa informático de gestión y a tratarse temas como el reparto de tareas. Todo ello denota que no nos hallamos en el mundo de las ideas sino ante una firme decisión de creación de una empresa por parte del actor, a quien siguieron algunas personas cuyo comportamiento no es objeto aquí de enjuiciamiento , declinando su participación otras; empresa con un objeto social que iba a concurrir directamente con el de la demandada, pues ambas (entre otros asuntos) se dedican a la prevención de riesgos laborales. Y no cabe entender que estamos en el ámbito de los simples e intrascendentes actos preparatorios, pues resulta asimismo muy significativo que la reunión finalizara con los asistentes brindando con champán, y que alguien pronunciara la frase "vamos a reventar la cartera de Ainsap" , lo que no puede atribuirse únicamente a la euforia del brindis.

Resulta irrelevante que Uniprefor SL de la que fue socio constituyente el actor no llegase a inscribirse en el Registro, ya que la misma en realidad fue sustituida seguidamente por Valprefor SL, siendo su administrador el otro socio constituyente de Uniprefor SL (D. Raúl ) , el cual en fecha 2-7-2009 formuló solicitud de acreditación de servicio de prevención ajeno , autorización administrativa que le fue concedida por el Servicio de Trabajo y Seguridad Social, Sección de regulación laboral-Servicios de Prevención Ajenos, en fecha 3-8-2009 , y si bien el actor inicialmente no figuraba como socio de Valprefor, S.L, seguramente para no levantar sospechas y no perjudicar la Resolución judicial de su despido, antes de transcurridos tres meses desde dicho despido, adquirió del Sr. Raúl y de la esposa de éste , 1200 participaciones de Valprefor, S.L..

Por todo lo expuesto, no cae sino concluir que el actor ha incurrido en la concurrencia desleal que se le imputa como falta muy grave en la carta de despido y al haberlo apreciado así la Sentencia de instancia, la misma ha aplicado correctamente los arts. 5 d) y 21.1 del ET, que el recurrente denuncia como infringidos, lo que determina la confirmación de la Sentencia impugnada, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Maximino, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. Once de los de Valencia y su provincia, de fecha 23 de octubre de 2009, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa AINSAP PREVENCIÓN, S.L.; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal , no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.