Sentencia Social Nº 866/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4524/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ PELAEZ -RMR*

I22157FF

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG: 36038 44 4 2011 0001766

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004524 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000291 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Damaso

Abogado/a: JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: COMERCIAL SENRA SA

Abogado/a: RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO

Procurador/a: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ

Graduado/a Social:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a TRES DE FEBRERO DE DOS MIL DOCE

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004524 /2011, formalizado por el/la D/Dª Damaso , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 0000291 /2011, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Damaso presentó demanda contra COMERCIAL SENRA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia de fecha diecisiete de Agosto de 2011 .

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- Don Damaso, con D.N.I. NUM000 viene prestando servicios para la demandada desde el 1 de diciembre de 1998 , siendo su categoría profesional la de Jefe de sección y su salario mensual de 2301,30? de acuerdo con el siguiente detalle: salario base, 835 ,74?; pagas extras, 552,3?; antigüedad , 83,57?; retribución voluntaria, 737,86?, percibiendo un plus de transporte de 91,77?. A la relación laboral es de aplicación lo establecido en el convenio colectivo del comercio del metal.- SEGUNDO.- La empresa abonó al actor las últimas nominas en las siguientes fechas: Año 2010: enero, el 13 de febrero; febrero , el 13 de marzo; marzo, el 12 de abril; abril, el 12 de mayo; mayo, el 10 de junio; junio, el 12 de julio; julio, el 13 de agosto; agosto, el 10 de septiembre; septiembre, el 19 de octubre; octubre, el 17 de noviembre; noviembre , el 20 de diciembre; diciembre, el 20 de enero de 2011. Año 2011: enero, el 28 de febrero; febrero, el 30 de marzo; marzo, el 4 de mayo; abril , el 31 de mayo; mayo, el 5 de julio y junio el 8 de agosto. El actor, cuya función en la empresa era elaborar albaranes de la actividad del alquiler de andamios, firmó solicitud de vacaciones del 18 al 23 de mayo de 2011, comunicándole en fecha 24 de mayo y mediante escrito que, debido a la reestructuración de la empresa, deberá de incorporarse al centro de Lérez a partir del día 13 de junio de 2011. Firmó en fecha 1 de julio de 2001 solicitud de vacaciones del 4 al 5 de julio, el 6 de julio, solicitud de ausencia de puesto por libre disposición y nuevas vacaciones el 7 de julio desde esa fecha hasta el 15 de julio de 2011 , concediendo al trabajador la empresa un permiso retribuido desde la fecha de 7 de julio hasta la fecha en que se resuelva el Expediente de Regulación de Empleo en el que se encuentra inmerso. Durante el tiempo que el demandante permaneció en su anterior centro de trabajo en La Reigosa ya no disponía de ordenador, no haciendo nada, encomendándosele en su nuevo puesto la tarea de fotocopiar pagarés devueltos para futuras reclamaciones judiciales.- TERCERO.- Celebrado el preceptivo acto de conciliación el 24 de junio de 2011 en virtud de papeleta presentada el 17 del mismo mes, se tuvo por intentado sin efecto. El 19 de mayo de 2011 presentó el actor papeleta de conciliación por cantidad , celebrándose el acto sin avenencia el 30 de mayo y presentando en fecha 2 de junio de 2011 demanda en reclamación de 8988,37? por los conceptos de nómina de abril y horas extras. La empresa solicitó la extinción de contratos a la Consellería de Trabajo que fue aprobado , estando incluido el demandante en el listado de trabajadores afectados."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por DON Damaso frente a la empresa COMERCIAL SENRA S.A. absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra."

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia desestima la demanda y absuelve a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa la revocación de la Sentencia y que se dicte otra en la que se anule la recurrida declarando la rescisión del contrato con todos los efectos legales, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.- Para ello, en el único de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la parte la infracción de los artículos 50.1.b) y 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia concordante, que cita a lo largo del texto del recurso, argumentando, en síntesis , que los retrasos en el pago de los salarios es suficientemente grave como para justificar la extinción del contrato interesada, llegando al final al impago total y que la falta de ocupación efectiva, la empresa, si existía la situación de crisis, debió actuar con anterioridad.

En relación con el incumplimiento empresarial derivado de los retrasos continuados en el pago de los salarios, el Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de julio de 1998, ha declarado que en el artículo 50.1. b) del Estatuto de los Trabajadores "se establece como requisito para extinguir el contrato por voluntad del trabajador y con derecho a las indemnizaciones del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados. Obviamente para decretarse una extinción contractual se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente"

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995 señala que la determinación de esta gravedad, es algo extraordinariamente casuístico. Sin embargo , la Sentencia de 24 de marzo 1992, ya señalaba el criterio de que para que el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una Resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente , esto es que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988, señala: "...el mero retraso en el pago es suficiente para declarar la extinción contractual , aunque dicho retraso no comporte un impago de la deuda salarial debiendo significarse que la gravedad viene referida a un retraso continuado de una duración anual, sin perjuicio del análisis casuístico que esta modalidad extintiva comporta".

La Sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado) , 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente , por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que «cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» art. 50.1 b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél», pues «si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción «ex» arts. 41, 47, 51 ó 52 c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual «ex» art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados».

La evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de Resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme , como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna Sentencia como la de 7 de abril de 1987, con cita de la doctrina anterior contenida en las Sentencias de 26 de marzo, 24 de abril y 30 de noviembre de 1985 .

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en "la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable", añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador , han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si "no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la Resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador".

Por su parte , la Sentencia de 24 de octubre de 1988 pondera a efectos del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la situación económica cuando señala que "la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica".

Por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del Derecho de solicitar la Resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto.

Y en la misma línea, las Sentencias de 13 de febrero de 1984 y 16 de junio de 1987, en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto , no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.

Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la Sentencia de 24 de marzo de 1992 que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que "la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo", precisándose que "si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla , en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa".

De ahí se concluye que "es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial".

Este criterio ha sido reiterado en las Sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994, 25 de noviembre de 1995 -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999, especificándose en esta última que para determinar tal "gravedad" del incumplimiento "debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario "ex" artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa) , temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)".

La Sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

En cuanto al motivo previsto en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores, por falta de ocupación efectiva, el Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de abril de 1997 ha señalado: "esta acción resolutoria concedida al trabajador, de antigua tradición en nuestro ordenamiento jurídico laboral ... tiende a evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido. Es por ello , que el «incumplimiento contractual del empresario» constituye causa de extinción del contrato- artículo 49.1 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) - y que dicho incumplimiento, con los caracteres a que luego aludiremos, constituye justa causa «para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato», en virtud de las causas enumeradas en los tres apartados del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores ".

Aunque ni el artículo 50 del ET, ni el artículo 1124 del Código Civil señalen qué caracteres ha de reunir el incumplimiento a afectos de procedencia de la Resolución del contrato, la jurisprudencia ha declarado que, como regla general, "el incumplimiento determinante de la resolución ha de ser grave , es decir, hacer referencia a lo esencial de lo pactado y ser de tal índole que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la Resolución - Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1983, 15 de marzo de 1990, y 8 de febrero de 1993 - y también voluntario, entendiendo por tal , no sólo una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa al incumplimiento, sino también una voluntad rebelde al incumplimiento manifestado en la prolongada actividad o pasividad del deudor - Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1986, 15 de enero de 1987, y 11 de abril de 1988 -".

En el presente caso, existen unos retrasos en el pago de los salarios de la trabajadora demandante que tienen gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, puesto que son continuados -desde enero de 2010 hasta julio de 2011-, persistentes en el tiempo -todos los meses - y cuantitativamente importantes -se refieren siempre a salarios de mensualidades completas-, yendo los retrasos en el pago desde unos días , en los meses de enero 2010 a diciembre de 2010, a un mes o más, en los meses de enero a junio de 2011 , llegando incluso a obligar al actor a presentar demanda por impago de la nómina de abril de 2011 y horas extras , por importe de 8.988,37 euros, el 2 de junio de 2011, tal y como consta en el hecho probado tercero de la Sentencia.

En consecuencia, sin necesidad de entrar a conocer sobre la valoración de la denunciada falta de ocupación efectiva , el recurso debe ser estimado, revocando la Sentencia dictada y estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, declarando la extinción de la relación laboral que vinculaba a las partes, con efectos desde el día de la fecha, condenando a empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone al actor, en concepto de indemnización por extinción de contrato, la cantidad de 45 días de un salario diario de setenta y cinco euros con sesenta y seis céntimos (75,66 euros) por año de servicio , con un máximo de 42 mensualidades, prorrateando por meses los periodos inferiores a un año.

Por todo ello y vistos los preceptos legales y de general y especial aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. JUAN AGRA REQUEIJO, en la representación que tiene acreditada de D. Damaso, contra la Sentencia de fecha diecisiete de agosto de dos mil once, dictada por el juzgado de lo Social número Tres de los de Pontevedra, en autos seguidos a instancia del RECURRENTE contra la EMPRESA COMERCIAL SENRA S.A., sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada , estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, declarando la extinción de la relación laboral que vinculaba a las partes, con efectos desde el día de la fecha, y condenando a la demandada EMPRESA COMERCIAL SENRA S.A., a estar y pasar por esta declaración y a que abone al actor, en concepto de indemnización por extinción de contrato, la cantidad de 45 días de un salario diario de setenta y cinco euros con sesenta y seis céntimos (75,66 euros) por año de servicio , con un máximo de 42 mensualidades, prorrateando por meses los periodos inferiores a un año.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal superior de justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir , deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-ponente que la suscribe, en la Sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.