Sentencia Social Nº 866/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2016 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 721/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/004404

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0004404

SENTENCIA Nº: 866/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 3 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Aquilino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de BILBAO, de 30 de diciembre de 2015 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrentefrente al INSSy la TGSS.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El actor D Aquilino mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 nacido el NUM002 -1976 de profesión , soldador solicita ante el INSS el 21-10-2014 reconocimiento de prestaciones en materia de Incapacidad permanente . El actor había causado baja médica por IT el 1-10-2014 siendo dado de alta médica el 21-11-2014.

El actor venia trabajando en la empresa Ganoraz SL realizando labores como soldador en las instalaciones de la empresa cliente Jeremias España SA .

El actor tuvo reconocida una IP por EC en el año 2005 por insuficiencia renal avanzada crónica por S de Alport que precisó transplante renal, habiéndose revisado en el año 2005 a IP Total y en el año 2006 por nueva revisión por mejoría resolviéndose el no encuadramiento en ningun grado de incapacidad permanente.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de valoración, con fecha30-10-2014 se emitió I.M.S. y el 3-11-2014 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral .

TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual por EC:

IRC secundario a Sindrome de Alport , ligado al cromosoma X , con transplante renal con buena funcionalidad. Hipoacusia neurosensorial asociado a dicho Síndrome

Audiometria SVS 18-9-2014.

OD Umbral medio a FFCC : 41,6 Db y a 4000Hz : 60 Db

OI Umbral medio a FFCC: 45 y a 4000 Hz : 65 DB

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.214,05 euros.

QUINTO.- Se ha agotado la via de la reclamación previa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Desestimo la demanda interpuesta por D Aquilino frente a INSS y TGSS sobre Seguridad Social absolviendo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

TERCERO.-Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS).

CUARTO.-Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 11 de abril de 2016 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 3 de mayo, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Aquilino solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 21 de mayo de 2014, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para su profesión de soldador, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 17 de diciembre de 2015 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). Referencia procesal que mantendremos para los siguientes y mientras no digamos lo contrario.

Previamente a analizar las hasta cinco propuestas que formula desde esta perspectiva, queremos destacar un déficit común a todos ellos. Observamos en ese sentido que no respeta lo que establece el último inciso, del num. 2, del art. 196, también de la LRJS , es decir no razona de manera suficiente su 'pertinencia y motivación'.No obstante, visto el tenor del que es el segundo de sus motivos y en unión del principio de tutela judicial efectiva ¿ art.24.1, de la Constitución -, lo daremos por subsanado.

Tras esa precisión solicita que se añada un segundo párrafo al primer hecho probado de la sentencia de instancia. Cita a tal fin el 'Plan de Prevención de Riesgos Laborales'de la empresa Jeremías España SA, pero sin concretar el documento y/o folio en el que se incluye. El texto que promueve es el siguiente:

'El actor venía trabajando en la empresa Ganoraz, SL realizando labores como soldador en las instalaciones de la empresa cliente Jeremías España S.A. El Plan de Prevención de Riesgos Laborales de la empresa Jeremías España, S.A. recoge dentro de los riesgos generales del punto 1. 1.1. 23 riesgo por exposición a ruidos, posibilidad de lesión auditiva por exposición a un nivel de ruido superior a los límites admisibles y dentro de los riesgos específicos de cada puesto de trabajo, el riesgo por ruidos se contempla en la máquina de corte, rotaflex, traspaleta (F 25-27 del Plan), máquina afiladora (F 58-61 del Plan), máquina tronzadora, máquina de soldar, esmeril, herramienta eléctrica de mano (F 63-66 del Plan), máquina punteadora, prensa, plegadora, cilindradora y máquina de discos ( F 69-71 del Plan), máquina atornilladora (F 76-78 del Plan), máquina de soldar manual TIG (F 79-81 del Plan).'

No es asumible dicha petición. A diferencia de las otras solicitudes en que sí señala numéricamente los documentos que pretende que se debatan, aquí nada dice: No obstante, aun subsanando esa deficiencia, entendemos que al que se refiere es a la denominada 'Evaluación de Riesgos' de la mercantil antes mencionada. Pero ese documento ocupa los folios 143 a 230, ambos inclusive, de tal manera que con ello procede a la cita de documentos 'en masa', situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados'. En ese mismo orden de cosas, destacaremos por cercana en el tiempo, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'.Más concreta aun, la de 22-3- 2002, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: 'el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende'; lo que no cumple, si: 'se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.No obstante la única referencia identificable sería al punto 1.1.1.23 ¿folio 147-, pero carece de cualquier interés práctico ya que se limita a describir los 'Riesgos Generales'y por demás comunes a cualquier Evaluación de esta naturaleza.

Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, hay que recordar los datos de hecho y que con ese mismo valor se incluyen en el antepenúltimo párrafo, del cuarto fundamento de derecho - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -, sobre esa misma cuestión y que no son atacados por la parte actora. Así como también que la propuesta de referencia incluye toda una serie de puestos de trabajo, tema al que por cierto luego volveremos, que por su denominación no tienen en principio relación directa con la profesión de soldador.

TERCERO.-La siguiente adición afecta al que considera que habría de ser un nuevo ordinal del relato fáctico, concretamente el sexto; novedad que se extiende a los que después también mencionaremos. Reseña con esa finalidad el documento num. 5 de entre los adjuntos a la demanda. La redacción que defiende es la que a continuación desglosamos:

'Según Informe Médico emitido por el Dr. Especialista en Otorrinolaringología, D. Modesto , de 15 de mayo de 2015 (doc.5 demanda), la pérdida auditiva estimada según fórmula de la AAOO es el 42,75% en el oído derecho y del 43,5 % en el izquierdo. La pérdida binaural es del 42,87%. Recomiendo el cambio de puesto de trabajo.'

No lo aceptamos. Así, como señala el TS en la sentencia de 23-9-2015, Rec. 253/2014 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error de la Magistrada de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS .

Y ese documento no demuestra un error de esas características. Asimismo la pérdida auditiva que reseña es similar y por ende carente de significación, a la a su vez desglosada en el tercer ordinal. Sobre la recomendación de cambio de puesto de trabajo, volveremos en su momento.

CUARTO.-Sobre los añadidos que considera debían conformar los hechos probados séptimo y octavo, invoca los documentos 6 y 7 de los que acompaña a su demanda. Su doble propuesta sería la siguiente:

'Informe Doctora Covadonga (Osakidetza-Servicio Vasco de Salud) de 18 de septiembre de 2014 (doc-6 demanda): Paciente con hipoacusia neurosensorial bilateral moderada y acufenos bilaterales. Tiene el Síndrome de Alport por lo que ya de por sí presentará con los años mayor hipoacusia. Trabaja en ambiente muy ruidoso, (...) aconsejo, si es posible, cambio de puesto laboral (...). '

Y:

'Informe Doctora Mariana (Osakidetza-Servicio Vasco de Salud) doc.7 demanda: Paciente (...) portador de Síndrome de Alport, enfermedad que afecta a la membrana basal glomerular y que también produce afectación auditiva coclear, por lo que no puede estar sometido a exceso de ruidos, ni realizar actividades que requieran un esfuerzo físico importante.'

No son asumibles. Y en base a las mismas razones que expusimos en el fundamento de derecho que precede, y que se tienen por reproducidas en aras a evitar inútiles repeticiones.

QUINTO.-La última de sus peticiones coincide con el que de acuerdo a su cómputo sería el noveno ordinal. Menciona a esos efectos el documento num. 9, igualmente de los adjuntos a la demanda origen de las presentes actuaciones. El tenor reivindicado es el que sigue:

'El actor tiene reconocido un 72,5% de minusvalía (doc. 9 demanda)'.

Dicho añadido debemos aceptarlo ya que presenta el necesario refrendo documental, a lo que uniremos que tiene relación con el debate suscitado en el actual Recurso. No obstante, la remisión a ese acuerdo tiene que hacerse a su íntegro contenido, de tal manera que es conveniente destacar que ese grado de discapacidad se le ha asignado en el año 2005 y exclusivamente por: 'Insuficiencia renal crónica avanzada secundaria a síndrome de Alport'

Todo ello intentando preservar el derecho de defensa del peticionario y desde la perspectiva de las tesis que articula jurídicamente con posterioridad. Y sin perjuicio de la trascendencia final que pudiera tener esa solicitud.

SEXTO.-El último motivo de Suplicación lo sustenta en el apartado c), del art. 193, y siempre de la LRJS .

El Sr. Aquilino estima que la sentencia objeto de Recurso, vulnera lo establecido en el art. 137.4, del TRGSS ¿actualmente art. 194.1.b ) y 4, del Real Decreto Legislativo 8/2015 -.

Argumenta que está incapacitado para realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, inherentes a la profesión habitual de soldador y que se caracteriza por la exposición a un elevado nivel de ruido. Destaca en ese sentido que todos los informes médicos coinciden en que presenta a una afectación auditiva coclear que le supone una pérdida binaural del 42,87%; que como quiera que trabaja en un ambiente muy ruidoso, se le recomienda el cambio de puesto, así como no realizar actividades que requieran de un esfuerzo físico importante. No incide en lo anterior, sigue diciendo, el que pueda disponer de protectores auditivos, ya que su patología es progresiva y sus problemas con el ruido no hacen sino aumentar el deterioro. Y sin que tampoco se acredite que un aparato de esas características pueda mejorar su capacidad.

Para centrar el debate vemos conveniente realizar una serie de precisiones adicionales. A saber:

-La resolución del INSS que rechazó su petición lo fue por no ser sus lesiones susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas. Sin embargo, los términos del debate son otros en este Recurso, es decir si son o no constitutivas de una IPT. De tal manera que la primera de las cuestiones ha de ser obviada.

-El trabajador para defender ese grado de incapacidad solo hace hincapié en sus problemas auditivos. Visto lo cual esa será también la perspectiva que exclusivamente seguiremos. En parecido orden de cosas aprovechamos para resaltar que el grado de discapacidad que tiene asignado carece de relevancia en el presente debate, pues con independencia de otras cuestiones y la jurisprudencia del TS al respecto, para que se le reconociese ese porcentaje únicamente se tuvo en cuenta la dolencia renal tal como expusimos en nuestro quinto fundamento de derecho, y sin referencia alguna a la audición.

-Finalmente recordemos que únicamente reivindica una IPT y además por la contingencia de enfermedad común. En consecuencia, es inviable pronunciarnos sobre una hipotética IPP de la que pudiera ser realmente acreedor y/o sobre distinta contingencia de origen.

Sentadas estas bases, es conveniente realizar una serie de precisiones sobre su profesión habitual, recordemos soldador, teniendo en cuenta las varias y trascendentes disquisiciones que el Sr. Aquilino desarrolla a tal efecto. Destacaremos lo siguiente y a los fines de rechazar las mismas. O sea:

-Pese a que intenta poner en solfa la distinción entre puesto de trabajo y profesión habitual, existe una consolidada jurisprudencia del TS, que viene a establecer que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeña, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino de acuerdo al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional. Asimismo, han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente dicha profesión ¿ TS, sentencia de 2-7-2012, rec. 3256/2011 -.

- Insiste en que diversos informes médicos avalarían su tesis incapacitante. Sin embargo y aunque no hemos admitido su incorporación fáctica por las razones ya expuestas, destacaremos a efectos meramente dialécticos que lo único que 'recomiendan' es que se le cambie de puesto de trabajo y sin que en momento alguno digan nada sobre incompatibilidad profesional alguna.

-La profesión de soldador no es ruidosa por su propia naturaleza. Es decir, a la hora de ejecutarla se podrán realizar trabajos en los que los ruidos sean importantes por el marco en que se desarrollan, y otros en que no y debido a un marco diferente y menos ruidoso. En ese orden de cosas y a fines meramente interpretativos por no ser de aplicación directa a este litigio, recordemos que el Real Decreto 1299/2006, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales, no incluye las labores de soldador en el grupo 2, agente A, subagente 01, y entre aquellas especialmente ruidosas ante una posible exposición a ruidos continuos con un nivel sonoro diario a cuando menos 80 db.

-También a efectos simplemente dialécticos, indiquemos que aunque desconocemos cuales son las concretas circunstancias laborales del actor, nominativamente pertenece a una empresa distinta a aquella donde desarrolla una actividad, que a su vez considera perjudicial para su audición ¿ordinal primero del relato fáctico-, visto el ambiente en el que dice efectuarse. Por tanto, y siguiendo su lógica, lo normal es que solicitara a Ganoraz SL el cambio de adscripción y en concordancia a lo establecido en la Ley 31/1995, por ejemplo en su art. 14 .

Llegados a este punto, es el momento de pronunciarse sobre la incidencia profesional de sus dolencias y limitaciones funcionales, insistimos exclusivamente auditivas. A tal efecto nos remitiremos al tercer hecho probado de instancia y donde se recoge que padece una hipoacusia neurosensorial y a la par bilateral, y que por los valores allí reseñados -41,6 en el OD y 45 en el OI-, ha de calificarse como relevante. Sin embargo dadas las características de su profesión, aunque pueda tener dificultad a la hora de comunicarse con sus compañeros y/o superiores, no presenta deficiencias suplementarias que le impidan ejecutar con la necesaria profesionalidad y rendimiento la actividad de soldador.

SÉPTIMO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Aquilino , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Siete de los de Bilbao, de 17 de diciembre de 2015 , dictada en el procedimiento 446/2015; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0721-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0721-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.