Sentencia Social Nº 8664/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7630/2006 de 10 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0018384

CR

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 10 de diciembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8664/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 22 de Diciembre de 2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 460/2005 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de Junio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Diciembre de 2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimo la demanda interpuesta por Juan Alberto en reclamación de incapacidad derivada de enfermedad común, y absuelvo por ello a la entidad gestora de las pretensiones en la misma contenidas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- La parte actora Juan Alberto NIE NUM000 nacido el 29-04-1964 está afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 y en situación de alta en el régimen general.

La profesión habitual del actor es peón albañil.

2.- En fecha 07-04-2004 inició proceso de incapacidad temporal. Causó alta en 11-02-05

3.-Reconocido por el ICAM en fecha 16-03-05 informe por el que determinó que se hallaba afecto de: lumbalgia mecánica sin déficit funcional valorable, ni afectación radicular con EMG 11-01-05 normal.

4.- Por la Dirección Provincial del INSS se declaró en fecha 05-04-05 no haber lugar a declarar al actor en grado alguno de incapacidad permanente.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el INSS. de forma expresa por resolución de 17-05-05

5.- La parte demandante reúne periodo mínimo de cotización.

6.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es 997,79 euros.

La fecha de efectos de la prestación es de 16-03-05

Para el caso de la I.P. Parcial la base reguladora es 1455,74 euros.

7.- Juan Alberto lumboartrosis con tac de 5-10-05 que evidencia estenosis mixta canal lumbar, discopatías degenerativas L3-L4 y L5-S1 y hernia discal L4-L5 y EMG de 22-06-04 que revela signos de afectación radicular S1 derecha de carácter crónico, con actividad denervativa en ese momento de grado leve-moderado y sin signos deficitarios."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

1.- Recurre en suplicación D. Juan Alberto la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en materia de invalidez permanente, formulando, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 137, apartados 4 o, subsidiariamente, 3 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que las dolencias que padece son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual. Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 137.3 de la LGSS define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial (STS 29.1.87 ).

2.- Según el hecho probado séptimo de la sentencia recurrida el actor padece: lumboartrosis con TAC de 5.10.05 que evidencia estenosis mixta de canal lumbar, discopatías degenerativas L3-L4 y L5-S1 y hernia discal L4-L5 y EMG de 22.6.04 que revela signos de afectación radicular S1 dercha de carácter crónico, con actividad denervativa en este momento de grado leve-moderado y sin signos deficitarios. Se trata de una patología degenerativa que afecta al raquis, que no cabe calificar de avanzada o severa sino a lo sumo de moderada, con afectación radicular de leve a moderada según EMG de 22.6.04 y con resultado normal en un posterior EMG de 11.1.2005 (hecho probado tercero). Tales patologías en su estado actual de evolución no le incapacitan para las fundamentales tareas de su profesión habitual de peón albañil, ni tampoco le ocasionan una limitación igual o superior al 33% en el rendimiento normal de la misma.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Juan Alberto contra la sentencia de 22 de diciembre de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona en los autos nº 460/05, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, confirmando la misma en todos sus extremos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.