Sentencia Social Nº 867/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1513/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

Recurso nº 1513/11 (S) Sentencia nº 867/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DIAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 867/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por PEFERSAN SA., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, en sus autos núm. 849/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Dimas , contra Pefersan S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26 de noviembre de 2.010 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Dimas , con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la demandada con una antigüedad de 7/08/1989 mediante sucesivos contratos temporales que obran en el ramo de prueba y se dan por reproducidos y cuya duración se constata en el informe de vida laboral aportado por el actor y que obra en su ramo de prueba, siendo la categoría laboral de oficial 1ª , con prestación de trabajo a tiempo completo y salario diario a efectos de despido de 50,16 euros.

SEGUNDO: En carta fechada 2/06/2010 se le comunicó por la empresa el 17/06/2010 finalizada su relación laboral por terminación de los trabajos para los que fue contratado.

TERCERO: El trabajo habitual del actor consistía en replanteamiento de obras y realizar reparaciones de desperfectos de obras terminadas, obligándole tal quehacer a desplazarse a varias obras ubicadas en distintos lugares, y a menudo distintas localidades.

CUARTO: El actor no ostenta la condición de representante legal de los trabajadores ni la han ostentado durante el año anterior.

QUINTO : Presentada papeleta de conciliación en fecha ,se celebró el preceptivo acto de conciliación en fecha 7/06/2010, con el resultado intentado sin avenencia.

SEXTO: El actor causó baja por accidente de trabajo el 18/02/2010, no constando la fecha de alta en virtud de parte de baja cursada por los servicios médicos de Fremap.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Pefersan S.A., que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Pefersan S.A.', al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido de D. Dimas por fin de los trabajos para los que había sido contratado, al ser la relación que le une a la empresa indefinida por existir una sucesión fraudulenta de contratos temporales, sin que tampoco se acredite la finalización de las obras que constituían el objeto del último contrato.

En primer lugar por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la modificación del hecho probado 1º de la sentencia, en el que se declara que ' Dimas , con D.N.I. nº NUM000 ha venido prestando sus servicios por cuenta y dependencia de la demandada con una antigüedad de 7/08/1989 mediante sucesivos contratos temporales que obran en el ramo de prueba y se dan por reproducidos y cuya duración se constata en el informe de vida laboral aportado por el actor y que obra en su ramo de prueba, siendo la categoría laboral de oficial 1ª, con prestación de trabajo a tiempo completo y salario diario a efectos de despido de 50,16 euros', a fin de que se modifique la antigüedad en la empresa y se fije en el '1 de abril de 2.009' fecha de la firma del último contrato, y se especifique el objeto de este contrato consistente en 'la construcción de 72 viviendas en parcela NUM001 del 'Muro de Defensa' en Camas', y se declare que 'habiéndose concluido la fase de albañilería para la que fue contratado, el contrato queda extinguido, no produciéndose por tanto un despido sino una finalización del contrato', revisión que no podemos aceptar por tratar de introducir en el relato fáctico una serie de expresiones predeterminantes del sentido del fallo y juicios valorativos que son inadmisibles en el recurso de suplicación por su naturaleza extraordinaria.

La revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , exige que el recurso de suplicación conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2.009 (rec. 74/2009 ) (RJ 2010, 1430), con cita de las sentencias de 6 de julio de 2.004 (RJ 2004, 6959) (rec. 169/03 ), 18 de abril de 2.005 (RJ 2005, 4509) (rec. 3/2004 ) , 12 de diciembre de 2.007 (RJ 2008 , 3018 ) ( 25/2007 ) y 5 de noviembre de 2.008 (RJ 2008, 7408), (rec. 74/2007 ), cumpla los siguientes requisitos ' a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.'.

Conforme a la anterior doctrina la revisión fáctica, exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien el error de la Magistrada y obliguen a corregir la declaración fáctica de la sentencia realizada tras el examen racional de las pruebas practicadas, favorecidas por el principio de inmediación que rige en la instancia, y por ello, no puede admitir la Sala la revisión cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, sea contradicho por otros medios de prueba, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado en la sentencia.

En este caso la revisión se funda en los contratos de trabajo aportados por la empresa y en el informe de vida laboral del demandante, documentos de los que no podemos extraer sin necesidad de conjeturas e interpretaciones valorativas la legalidad de las contrataciones temporales efectuadas, sobre todo en un caso como el presente en el que la Magistrada tras examinar los contratos de trabajo aportados calificó los mismos como fraudulentos, por dedicarse el actor a realizar trabajos distintos a los contratados.

Tampoco puede prosperar por similares razones la segunda revisión propuesta para que se modifique el hecho probado 3º, y se declare en su lugar que 'El trabajo habitual del actor, consistía en realizar labores de albañilería para las que fue contratado permaneciendo siempre en dicha obra, hasta que finalizó y por tanto terminó su contrato', ya que estas afirmaciones además de predeterminantes del sentido del fallo, no se justifican con documento alguno.

Sin embargo sí procede la reducción del salario que figura en la sentencia de '50,16 euros diarios', a la cantidad de '47,70 euros diarios' al incluirse en el cálculo del salario a efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente el 'plus extrasalarial', que tiene por objeto compensar los gastos realizados por la prestación del trabajo, tales como distancia, transporte, herramientas y ropa de trabajo, por lo que tiene una naturaleza indemnizatoria y no salarial, procediendo estimar parcialmente el primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la infracción del artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , pretendiendo que se declare que los sucesivos contratostemporales que vincularon al actor con la empresa 'Pefersan S.A.', eran contratos temporales válidos, finalizando con la firma de los oportunos finiquitos y por tanto no computables a efectos de antigüedad.

La Sala no puede apreciar la existencia de la infracción jurídica denunciada, en primer lugar porque no existe prueba alguna de que concurra una justa causa que justificara la temporalidad de los sucesivos contratos para obra o servicio determinado suscritos con la empresa, lo que además es bastante dudoso cuando el actor inició su relación profesional con la empresa el 7 de agosto de 1.989, consistiendo su trabajo habitual, como declara probado el hecho 3º de la sentencia cuya revisión no ha prosperado, en el 'replanteamiento de obras y realizar reparaciones de desperfectos de obras terminadas, obligándole tal quehacer a desplazarse a varias obras ubicadas en distintos lugares y a menudo en distintas localidades', sino porque además la antigüedad a computar a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente tiene en cuenta la vinculación con la empresa, ya sea a través de contratos temporales fraudulentos, como en este caso, o regulares ya que se indemnizan los servicios prestados en la empresa, sin que pueda ficticiamente considerarse finalizada la relación laboral una vez terminada la obra que constituía el objeto de su contrato, para efectuar seguidamente una nueva contratación temporal con pérdida de la antigüedad consolidada.

La cuestión sobre la antigüedad que corresponde para el cálculo de la indemnización por despido del demandante que ha sido sucesivamente contratado bajo la modalidad de contratos temporales, ha sido resuelta, entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo de 17 marzo 2011 (RJ 20113419) en la que se declara que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que no se rompe la continuidad en la relación laboral, la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones. En este sentido nuestras sentencias de 29 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7540) (Rcud. 4936/98 ), 15 febrero 2000 (RJ 2000, 2040) (Rcud. 2554/99 ), 18 septiembre 2001 (RJ 2001, 8446) (Rcud. 4007/2000 ) y 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) Rcud 3256/07 ) entre otras.'.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2.009 declara que 'la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el artículo 56.1 Estatuto de los Trabajadores - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las sentencias del Tribunal Supremo 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; 4 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -; 15 de noviembre de 2.007 -rcud 3344/06 -; y 17 de enero de 2.008 -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, sentencias del Tribunal Supremo 15 de noviembre de 2.000 -rcud 663/00 -; 18 de septiembre de 2.001 -rcud 4007/00 -; 27 de julio de 2.002 -rec. 2087/01 -; 19 de abril de 2.005 -rec. 805/04 -; y 04 de julio de 2.006 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) Estatuto de los Trabajadores dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2.005 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 08 de marzo de 2.007 -rcud 175/04 -).'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2.008 , declara igualmente que 'si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones -sucesivas- diferente ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2.002 ; y 19 de abril de 2.005 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.993 (R-2812/92 ); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1.993 [R-2812/92 ]; 10 de abril de 1.995 [R-546/94 ]; 17 de enero de 1.996 [R-1848/95 ]; 22 de junio de 1.998 [R-3355/97 ]; 20 de diciembre de 1.999 '.

Sin embargo hemos de aceptar que ha existido una interrupción significativa del vínculo laboral en el período desde el 8 de agosto de 2.001 al 4 de febrero de 2.002, fecha de inicio de la siguiente contratación, que supuso seis meses de desvinculación con la empresa, ya que como también declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de julio de 2.010 (RJ 2010/6803), 'tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como en el presente en el que .....los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses o incluso cinco o seis meses...Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados con prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposiciónde una carga injustificada al empleador por utilizar repetidas veces los servicios del mismo trabajador'., por lo que debemos considerar que su antigüedad en la empresa es desde el 4 de febrero de 2.002, y siendo el salario que le correspondía percibir de 47,70 euros diarios procede la reducción la cantidad que debe abonar la empresa en el caso de que opte por la indemnización a la cantidad de 18.066,37 euros, estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'PEFERSAN S.A.', contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2.010, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Sevilla , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por D. Dimas en impugnación de despido contra la empresa 'PEFERSAN S.A.' y revocando parcialmente la sentencia declaramos que el salario diario a efectos de cuantificación de la indemnización por despido asciende a 47,70 euros día y que la antigüedad en la empresa debe computarse desde el 4 de febrero de 2.002, reduciendo la indemnización que debería abonar la empresa 'PEFERSAN S.A.' a D. Dimas en el caso de que optara por el pago de la indemnización a la cantidad de 18.066,37 euros, debiendo de abonarse los salarios de tramitación a razón de 47,70 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia de instancia el 9 de diciembre de 2.010, excluidos los períodos de baja por incapacidad temporal y en los que prestara servicios para otra empresa, confirmando los demás pronunciamientos contenidos en el fallo ratificando la improcedencia del despido de D. Dimas acordado por la empresa 'PEFERSAN S.A.' el 17 de junio de 2.010.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1513- 11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir en la instancia y parcialmente la consignación efectuada en la cuantía que corresponda a la diferencia entre las dos condenas, o en su caso cancélense parcialmente en igual cuantía los aseguramientos prestados por el importe de la condena, destinando la misma hasta la completa ejecución de la sentencia.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.