Sentencia Social Nº 867/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2544/2013 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 R. Suplicación nº 2544/13

RECURSO SUPLICACION - 002544/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno De Viana Cardenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramon Gallo LLanos

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo Rodríguez Pastor

En Valencia, a ocho de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 867/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 002544/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE VALENCIA , en los autos 001441/2009, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Lucas y Sebastián asistido por el letrado D. Marcos M. Hermida Revilla, contra SEGUR IBERICA SA asistido por la letrada Dª Marta Gil Martinez, y en los que es recurrente SEGUR IBERICA SA, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que procede tener por desistidos a Alexander y Eloisa de las peticiones contenidas en su escrito de demanda frente a la mercantil Segur Iberica S.A. Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Lucas y Sebastián , contra la mercantil Segur Iberica S.A. debo condenar y condeno a la demandada Segur Iberica S.A. al pago a los actores de las siguientes cantidades: Lucas , 3.244,82 euros Sebastián , 7.682,38 euros'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: Primero.- Que los actores viene prestando sus servicios por cuenta de la demandada con la categoría de vigilante de seguridad, salario según convenio y antigüedad de 1-5-90 para Lucas y de 15-7-85 para Sebastián , prestando servicios con armas y cobrando el plus de peligrosidad por tal concepto. Segundo.- Instan los actores que se le abonen las horas extraordinarias con arreglo al valor de hora ordinaria como mínimo, al valorar como valor de hora ordinaria el importe de salario base, antigüedad y peligrosidad de carácter fijo a que tiene derecho en virtud de su antigüedad y prestación de servicios con uso de arma, existiendo discrepancia en cuanto a que a efecto del valor de horas extras deba computarse el importe de peligrossi fijo de 129 euros mensuales previsto en el convenio. El Importe de las diferencias por horas extras computando este ultimo concepto a efectos de valor de hora ordinaria es el siguiente: Lucas

AÑO

2005

2006

2007

TOTAL

DIFERENCIAS

1.357,40

1.147,62

739,80

3.244,82

Sebastián ,

AÑO

2005

2006

2007

TOTAL

DIFERENCIAS

3.664,00

2.937,94

1.080,44

7.682,38

Tercero.- La parte demandad reconoce las diferenc ias por horas extras parcialmente al no computar el derecho a la peligrosidad fija como modulo para el calculo de la hora extras, y ello en las siguientes cantidades: Lucas

AÑO

2005

2006

2007

TOTAL

DIFERENCIAS

250,32

563,82

317,51

1.131,65

Sebastián ,

AÑO

2005

2006

2007

TOTAL

DIFERENCIAS

1.909,96

1.654,91

698,54

4.263,41

Cuarto.- Se intentó la conciliación administrativa previa no lográndose avenencia alguna.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada SEGUR IBERICA SA, habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a las sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda sobre reclamación de cantidad por diferencias en el valor de las horas extraordinarias, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

2. En un único motivo de recurso, con apoyo procesal 191 c) Ley procedimiento laboral (aunque por la fecha del recurso debió ampararlo en el art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), se denuncia la infracción de lo establecido en los arts. 61 y 69 Convenio colectivo Estatal de empresas de seguridad en relación con el art. 26 Estatuto de los Trabajadores .

Se argumenta que el plus de peligrosidad está vinculado a la realización del trabajo con armas, lo que ratifica su carácter funcional y, por tanto, retribuye o compensa un modo o forma específico de prestar servicios y por ende debe ser excluido del salario ordinario y solo abonarse si la horas extraordinaria se realiza con arma. Suplica, en consecuencia, que, con revocación de la sentencia de instancia, se la condene únicamente a pagar a los actores las cantidades que reconoció como debidas en instancia.

3. De la inalterada narración de hechos probados esta Sala de lo Social destaca: a) los actores, con la categoría de vigilantes de seguridad, con una antigüedad de 1-5-90 y 15-7-85, prestan servicios con armas y cobran el plus de peligrosidad; b) los actores reclaman el abono de las horas extraordinarias con arreglo al valor de hora ordinaria como mínimo, incluyendo el importe del salario base, antigüedad y plus peligrosidad de carácter fijo de 129 € mensuales. El importe de las diferencias por horas extras computando este último concepto a efectos del valor de horas ordinaria para el período 2005-2007 asciende a un total de 3.244,82 € y 7.682,38 € respectivamente; c) la demandada reconoce diferencias por horas extraordinarias parcialmente al no computar el plus de peligrosidad, haciendo un total de 1.131,65 € y 4.263,41 € respectivamente.

4. El recurso se circunscribe a determinar si los trabajadores tienen derecho a que se incluya en el valor de hora ordinaria y, en consecuencia, en el de hora extraordinaria el importen correspondiente al concepto de plus de peligrosidad fijo.

Sobre el valor de las horas extraordinarias en el sector de seguridad privada hay reiterada jurisprudencia -entre otras muchas, SSTS 1-3-2012 (rcud.- 4478/2010 ), 1-3-2012 (rcud.- 1881/2011 ), 20-3-2012 (rcud.- 2671/2011 ), o 24-4-2012 (rcud.- 2722/2011 )- que señala que « 1) Que, conforme a la doctrina de nuestra repetida sentencia de conflicto colectivo de 21/2/07 (Rec. 33/06 ), 'la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

»2) Que, tal como se hizo en la sentencia que sirve de contraste es necesario distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.

»3) Que si se parte de la base de que complementos como los denominados 'plus de peligrosidad, de nocturnidad o de festivos ' vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cualesquiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria».

5. En el presente caso, a pesar de lo aducido por el recurrente, no se está cuestionando si un plus de peligrosidad variable debe computarse en el valor de la hora extraordinaria, sino por el contrario, si el plus de peligrosidad fijo al que tienen derecho los actores debe incluirse en el valor de la hora extraordinaria.

En este sentido, la disposición adicional segunda del convenio colectivo de referencia disponía que « Para los trabajadores que acrediten que tenían reconocida la categoría laboral de vigilante jurado antes del 1 de enero de 1994 y continuaran en alta en la empresa sin solución de continuidad, incluidos aquellos que posteriormente a dicha fecha hubieran sido subrogados, se garantiza el cobro del plus de peligrosidad a los que lo han percibido en su totalidad de forma ininterrumpida durante los dos últimos años anteriores al 30 de junio de 2004 por una cuantía mensual de 129 euros para los años 2005, 2006 y 2007 y del importe resultante de su actualización según el IPC real del año 2007 para el año 2008. En el caso de que realizaran el servicio con arma, el importe del plus funcional de peligrosidad devengado según el artículo 69 de este Convenio, queda absorbido total o parcialmente por dicha cuantía».

Así las cosas, acreditado que los actores tienen la categoría de vigilante de seguridad; que su antigüedad en la empresa es de 1-5-1990 y 15-7-1985 respectivamente; que prestaban servicios con armas y cobraban el plus de peligrosidad fijo por tal concepto por importe de 129 euros mensuales, es obligado concluir que dicho concepto debe incluirse en el valor de la hora ordinaria y, por consiguiente, en el de la hora extraordinaria. Habiéndolo entendido así el Magistrado-Juez de instancia, procede la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-1 .De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. De conformidad con lo ordenado en el artículo 235.1 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa SEGUR IBÉRICA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Valencia y su provincia de fecha 30 de enero de 2013 , en virtud de demandas acumuladas presentadas por D. Lucas y D. Sebastián ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismo, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 2544 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.