Sentencia SOCIAL Nº 867/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 553/2019 de 28 de Agosto de 2019

Encabezamiento

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Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000553/2019
NIG: 3501644420180009709
Materia: Despido disciplinario
Resolución:Sentencia 000867/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000957/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: SERVICIO CANARIO DE EMPLEO; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP
Recurrido: Emilia ; Abogado: EULOGIO GREGORIO CONDE GARCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de agosto de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA y D./Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000553/2019, interpuesto por el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO, frente
a Sentencia 000068/2019 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº
0000957/2018-00 en reclamación de Despido disciplinario siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. GLORIA
POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Emilia frente al SERVICIO CANARIO DE EMPLEO.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '?
PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada como personal laboral indefinido no fijo, desde el 20/08/03, con categoría profesional de titulado medio y salario diario bruto prorrateado de 95,26€ .



SEGUNDO.- En fecha 14/09/2018 la actora solicita excedencia voluntaria por incompatibilidad (del 13 de Septiembre de 2018 hasta 28 de diciembre de 2018), al haber sido nombrada funcionaria interina, en la Consejería de Educación y Universidades con fecha 12/09/2018.

Mediante escrito de fecha 19/09/2018, la demandada comunica a la actora que la excedencia por incompatibilidad es de aplicación al personal laboral fijo, por lo que no procede estimar su solicitud. Asimismo, se le recuerda que incumplir la normativa de incompatibilidad así como la incomparecencia al puesto de trabajo esta sometida a régimen disciplinario.

En fecha 21/09/2018 la actora vuelve a solicitar la excedencia por incompatibilidad.



TERCERO.- El día 12/09/18 la actora fue dada de baja en la Seguridad Social.



CUARTO.- El día 18/10/18 la actora recibió sms de la TGSS 'tramitada baja de fecha 12/09/18 en Servicio Canario de Empleo'

QUINTO.- En fecha 29/10/18 se dicta resolución por la que se acuerda denegar la solicitud de excedencia voluntaria.



SEXTO.- Por resolución de fecha 07.11.2018, el Servicio Canario de Empleo acuerda la extinción de la relación contractual de la actora por voluntad propia de la empleada con efectos de 12.09.2018, fecha en la que la trabajadora opta por el puesto de trabajo en la Consejeria de Educación y Universidades, como personal docente sustituta, comenzando el 13 de septiembre en dicha Consejería.

Se indica en la resolución que la actora es personal laboral laboral indefinido no fijo, lo que impide que pueda acceder a una excedencia voluntaria, ya sea por incompatibilidad o por cualquier otra causa.

SEPTIMO.- La demandante no es ni ha sido en el año anterior a su cese representante legal o sindical de los trabajadores.

OCTAVO.- La demanda que dio lugar a los presentes autos se presentó el 05/11/18.

La demanda que dio lugar a los autos n.º 1061/18 del Juzgado de lo Social n.º 3 se presentó el 28/11/18.'

TERCERO.- En el fallo de la sentencia de la instancia, literalmente se recoge: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Emilia contra SERVICIO CANARIO DE EMPLEO declarando IMPROCEDENTE el cese efectuado por la empresa demandada a la parte actora; en su virtud, debo condenar y condeno a la expresada empresa demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de 57.394,15€ ; absolviendo a la demandada del resto de pedimentos efectuados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandada , SERVICIO CANARIO DE EMPLEO, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 68/19, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos 957/18 en proceso de despido, por la que se estima la demanda interpuesta por Doña Emilia , declarándose la improcedencia del despido producido como consecuencia del cese efectuado por la demandada a la parte actora , con las consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración jurídica.

La recurrente muestra su disconformidad con la sentencia, de acuerdo con lo contenido en los motivos del recurso que se analizarán a continuación.

El recurso fue impugnado por la parte actora

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, al amparo de lo previsto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), la recurrente denuncia la infracción de normas sustantivas, y específicamente se denuncia la infracción del art. 14 CE y del art. 59.3º del ET.

Entiende la recurrente, de un lado, que la acción de despido planteada por la parte actora está caducada en base al citado art. 59.3º del ET pues el cese voluntario o en su caso, ' despido' , se produjo en fecha 12/9/18 y la actora no interpuso la demanda hasta el 28/11/18. Se hace referencia al art. 24 del III Convenio Colectivo de la CA de Canarias y al art. 15.6º del ET, así como a la Sentencia del TJUE de 25 de julio de 2018 (C-96/17).

Y también se invocan otras sentencias de salas de distintos TSJ que no pueden ser tenidas en cuenta a efectos suplicacionales, pues no tienen la consideración de jurisprudencia. A criterio de la recurrente existen diferencias esenciales entre el personal fijo y el personal indefinido no fijo, que justifica un trato diferencial en derechos como el que ahora se cuestiona, pues al ser la actora personal interino no puede beneficiarse del derecho a solicitar una excedencia voluntaria por incompatibilidad.

La impugnante se opuso a la caducidad , destacando que la demanda fue planteada dentro del plazo de caducidad de 20 días establecido en el art. 59 del ET, si bien tal plazo debe ser contabilizado a partir de la fecha de comunicación a la actora de la decisión extintiva , lo que no se produjo hasta el 18/10/18 por tanto , al haberse presentado la demanda en fecha 28/11/18 , no se habrían superado los veinte días hábiles.

La acción de despido caduca a los 20 días hábiles siguientes a aquél en que se hubiere producido ( art.59.3 ET) El plazo de caducidad lo es a todos los efectos y no se computan los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional ( art. 103. LRJS) La presentación de la solicitud de conciliación suspende los plazos de caducidad. El cómputo de la caducidad se reanuda al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días desde su presentación sin que se haya celebrado. ( art.65.1 LPL) El TS, en sus Sentencias de 21 de abril de 1986 ( RJ 19862213 ), 22 de enero de 1987 ( RJ 1987109 ) y 9 de febrero de 1988 ( RJ 1988598 ), 24 mayo 1988 RJ 19884287, ha señalado que la caducidad como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión, cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo, y esta doctrina ha de relacionarse, a su vez, con la del Tribunal Constitucional sobre los extremos de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución ( RCL 19782836 y ApNDL 1975-85, 2875), han de aplicarse para valorar la transcendencia de los efectos procesales, de forma que éstos puedan superarse cuando, respetando la «ratio legis» de la norma procesal infringida, no se produzca ni menoscabo para la regularidad del procedimiento o un daño para la posición de la parte contraria y, no se constate una conducta negligente o contumaz, que no pueda presumirse sólo porque se haya incurrido en un error al preparar o dar forma a la pretensión - Sentencia del Tribunal Constitucional 162/1986, de 17 de diciembre ( RTC 1986162 ), con cita de las anteriores 90/1983, de 7 de noviembre ( RTC 198390 ) y 22/1985 de 15 de febrero ( RTC 198522 )- En el caso de autos, el motivo de recurso ha de ser desestimado pues tal y como consta en el relato fáctico de la sentencia, que no se ha cuestionado: -La actora solicitó de la demandada en fecha 14 de septiembre de 2018, excedencia voluntaria por incompatibilidad al haber sido nombrada funcionaria interina.

- la resolución de la demandada a tal petición no se produce hasta el 29 de octubre de 2018 por la que se deniega a la actora la excedencia voluntaria solicitada -Finalmente mediante resolución de fecha 7 de noviembre de 2018 la demandada acuerda la extinción de la relación contractual de la actora por voluntad propia , con efectos del 12 de septiembre de 2018.

-La actora presentó demanda por despido el 28 de noviembre de 2018 (FJ 3º) En base al anterior iter cronológico, la trabajadora no tuvo efectivo conocimiento de la extinción contractual hasta que se dicta la resolución de fecha 7 de noviembre de 2018 , por lo que habiendo presentado la demanda en fecha 28/11/18, la acción no estaría caducada.

Por lo que respecta a la segunda cuestión que se plantea en el recurso en relación al derecho de la actora a acceder a la excedencia voluntaria por incompatibilidad solicitada, debe recordarse aquí que la cuestión jurídica que se plantea ya ha sido resuelta por esta Sala en la reciente sentencia de 11 de julio de 2018 (Recurso nº 301/2018), en cuya fundamentación jurídica decíamos: 'Considera la parte que la actora tiene derecho a la excedencia por ser trabajadora comparable con los fijos del propio Ayuntamiento.

La cuestión que aquí se plantea es la de si los indefinidos no fijos gozan, con amparo en el principio de igualdad de los mismos derechos que los fijos.

Ello lleva a la Sala a hacer las siguientes reflexiones sobre la figura del indefinido no fijo en nuestra jurisprudencia: así, históricamente (creada esta figura por la jurisprudencia en los años 90) se vino equiparando al interino, al considerar su contrato sujeto a una condición suspensiva.

con base en esa idea en el año 2005 el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de noviembre de 2005 (Rec. 3796/2004) afirma: '...el indefinido no fijo se aproxima a la interinidad por vacante...'.

esta concepción comienza a cambiar a partir del año 2014, y se concreta en la afirmación de que no se trata de un contrato sujeto a una condición sino a un término resolutorio.

tal evolución se plasma en la importante sentencia de fecha 28 de marzo de 2017 (Rec. 1664/2015) donde se afirma que el indefinido no fijo no es comparable a un trabajador temporal.

En dicha sentencia se afirma: '...No obstante, un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la4 Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo...'.

A consagrar dicha línea interpretativa viene la sentencia también del Tribunal Supremo de 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017) que afirma: '...la figura del indefinido no fijo tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a aproximarse hacia la del trabajador fijo...'.

Esta sentencia del Tribunal Supremo contiene una serie de consideraciones que avalan la tesis que después se expondrá y que cabe resumir en los siguientes términos: no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento que configure a los trabajadores temporales como colectivo en una posición de segundo orden en relación con los trabajadores en contrato de duración indefinida ( TC 104/2004).

el indefinido no fijo puede participar en concurso de movilidad interna ( TS sentencia 21 de julio de 2016, Rec.

134/2015).

uno de los derechos básicos del trabajador es el de su formación y promoción profesional en el trabajo, derecho que recoge el EBEP en su artículo 14.c) y 19. Ello debe predicarse tanto de los fijos como de los indefinidos no fijos. Así dice la sentencia literalmente: '...H) Que cerca de 250 personas (HP Primero) puedan quedar privadas de su derecho a la promoción profesional, al parecer durante muchos años, como consecuencia de la pasividad del empleador (que ni amortiza ni convoca sus plazas) constituye un resultado contrario al derecho (constitucional y legal) a la promoción profesional, casa mal con la equiparación de derechos a que debe tenderse entre los colectivos de referencia y no encuentra amparo en nuestra actual doctrina, partidaria de equiparar el respectivo estatuto en todo aquello que no sea la específica causa extintiva ya mencionada...'.5 la ausencia de regulación expresa sobre los derechos de este colectivo aconseja, mientras subsista, su equiparación en derechos y condiciones al personal fijo.

esa línea de equiparación de derechos la recoge también la doctrina del TJUE que en su sentencia de 20 de diciembre de 2017 (asunto C-158/16, Asunto Margarita Isabel Vega) establece que el Acuerdo Marco no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquella esté prevista por una norma nacional, general y abstracta.

En el caso de autos se trataba de una trabajadora, con contratos desde 1989 que en 2011 firma una interinidad por vacante en plaza de funcionaria.

En el año 2015 es elegida diputada y al pedir la excedencia por servicios especiales se le deniega diciendo que no tiene derecho porque no es funcionaria de carrera.

El TJUE examina primero si la cuestión litigiosa tiene la consideración de 'condiciones de trabajo, según la Directiva'.

En relación con ello el Tribunal afirma: Procede recordar con carácter previo que, a tenor de la cláusula 1, letra a), del Acuerdo marco, uno de sus objetivos es mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación. De igual modo, el Preámbulo de dicho Acuerdo precisa, en su párrafo tercero, que éste «ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación».

El considerando 14 de la Directiva 1999/70 indica al efecto que el objetivo del Acuerdo marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 25 y jurisprudencia citada).

En relación con el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario ( sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 35; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartado 25, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 26, y auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 32).

En consecuencia, están incluidos en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, los trienios (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2007, Del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509, apartado 47; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C-444/09 y C-456/09, EU:C:2010:819,6 apartados 50 a 58, y de 9 de julio de 2015, Regojo Dans, C-177/14, EU:C:2015:450, apartado 43), los sexenios por formación permanente (véase, en este sentido, el auto de 9 de febrero de 2012, Lorenzo Martínez, C-556/11, no publicado, EU:C:2012:67, apartado 38), las normas relativas a los períodos de servicio que han de prestarse a efectos de acceder a un grupo superior o al cálculo de los períodos de servicio requeridos para poder ser objeto de un informe de calificación anual (véase, en este sentido, la sentencia de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 46 y jurisprudencia citada), el derecho a participar en un plan de evaluación del profesorado y a los correspondientes incentivos económicos ( auto de 21 de septiembre de 2016, Álvarez Santirso, C-631/15, EU:C:2016:725, apartado 36) y la reducción de la jornada laboral a la mitad y la consecuente disminución del salario ( auto de 9 de febrero de 2017, Rodrigo Sanz, C-443/16, EU:C:2017:109, apartado 33).

El Tribunal de Justicia también ha declarado que las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso para la resolución de los contratos de trabajo de duración determinada están incluidas en el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152, apartados 27 y 29).

Lo mismo ocurre en el caso de la compensación que un empresario debe abonar a un trabajador debido a la inserción ilícita de una cláusula de terminación en su contrato de trabajo (véase, en este sentido, la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C-361/12, EU:C:2013:830, apartado 37) o del tratamiento que ha de darse a la finalización de los contratos de trabajo de duración determinada (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 31).

En consecuencia, debe considerarse que una resolución por la que se reconoce la situación de servicios especiales, como la controvertida en el litigio principal, que entraña la suspensión de determinados elementos de la relación laboral, mientras que otros perduran en el tiempo, cumple el criterio enunciado en el apartado 30 de la presente sentencia y, por tanto, está incluida en el concepto de «condiciones de trabajo», en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco.

En segundo lugar examina si el actor está en una situación comparable con uno fijo y, en caso afirmativo, si hay razones objetivas que justifiquen el trato diferencial.

En relación con ello el Tribunal afirma: En lo que atañe a la cláusula 4 del Acuerdo marco, debe recordarse que su apartado 1 establece una prohibición, en lo que respecta a las condiciones de trabajo, de tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos que se encuentren en una situación comparable por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas.

Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el principio de no discriminación exige que no se traten de manera diferente situaciones comparables y que no se traten de manera idéntica situaciones diferentes, a no ser que dicho trato esté objetivamente justificado ( sentencias de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C-177/10, EU:C:2011:557, apartado 65 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 35).

En el caso de autos, es preciso declarar que existe una diferencia de trato entre los trabajadores con contrato de trabajo de duración determinada y los trabajadores fijos, porque un trabajador fijo elegido para desempeñar un cargo político puede obtener un permiso especial en virtud del cual se suspende la relación laboral hasta el momento de su reincorporación cuando expire ese mandato, mientras que un trabajador con contrato de trabajo de duración determinada debe dimitir de su puesto para poder desempeñar este mismo cargo.

Ahora bien, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión del derecho a un permiso especial, sólo podría estar justificada, a pesar de la prohibición establecida en la cláusula 4 del Acuerdo marco, en caso de que las funciones desempeñadas por una trabajadora como la Sra. Pilar en el marco de su contrato de duración determinada no fueran idénticas o comparables a las de los trabajadores fijos, dado que esta diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C-302/11 a C-305/11, EU:C:2012:646, apartado 48 y jurisprudencia citada, y de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 41).

A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha precisado, por un lado, que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 46).

Por otro lado, se desprende también de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia que el recurso a la mera naturaleza temporal de la relación laboral no es conforme a estos requisitos y, por tanto, no puede constituir una «razón objetiva», en el sentido de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco ( sentencia de 14 de septiembre de 2016, De Diego Porras, C-596/14, EU:C:2016:683, apartado 47 y jurisprudencia citada).

En todo caso, la negativa absoluta a conceder a los trabajadores con contrato de duración determinada el derecho al reconocimiento de la situación de servicios especiales no parece a priori indispensable para alcanzar el objetivo perseguido por la Ley 3/1985, a saber, el mantenimiento del puesto y del derecho a la promoción de los trabajadores fijos, y más concretamente de los funcionarios de carrera que ostentan un cargo político8 representativo, en la medida en que el propio juzgado remitente afirma que es claramente concebible que los trabajadores con contrato de duración determinada que ostentan idéntico cargo disfruten del mismo derecho, que suspende la relación de servicio hasta la expiración del mandato, momento en que se les garantizaría el reingreso en su puesto, siempre que, entretanto, no hubiera sido amortizado u ocupado por un funcionario de carrera.

A la luz de las anteriores consideraciones, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que la cláusula 4 del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, que excluye de manera absoluta la concesión a un trabajador con contrato de duración determinada, a efectos de desempeñar un cargo político representativo, de un permiso en virtud del cual la relación de trabajo se suspende hasta la reincorporación de este trabajador al dejar de desempeñar el mencionado cargo, mientras que reconoce este derecho a los trabajadores fijos.

Expuesta la doctrina anterior, considera la Sala que la misma supone la superación de la tesis del Tribunal Supremo que recoge la sentencia de instancia que niega al indefinido no fijo un derecho que reconoce al fijo, atendiendo al único criterio de que no es fijo, sino temporal, o mejor, indefinido no fijo.

No hay razón objetiva, existiendo una situación comparable para negar al indefinido no fijo ese derecho a la excedencia por incompatibilidad, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de abril de 2018 (Rec. 27/2017) existe una equiparación de derechos y condiciones con el personal fijo, sin que valga como argumento el de la temporalidad.' Los criterios jurídicos contenidos en la anterior sentencia y otras posteriores dictadas por esta Sala no queda superada por la invocada sentencia del TJUE de 25 de julio de 2018 - Asuntos ,C-96/17, pues en la misma no se resolvía la cuestión que se debate en estas actuaciones sino las consecuencias jurídicas derivadas de la extinción contractual en materia de trabajadores/as indefinidos no fijos , en relación al personal fijo.

Por todo lo expuesto, aplicando la Doctrina anterior al caso que nos ocupa debemos necesariamente estimar el recurso planteado.



TERCERO.- A tenor de lo previsto en el art. 235 de la LRJS procede la imposición de costas a la recurrente , que se cuantifica en 800 euros.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO CANARIO DE EMPLEO frente a la sentencia nº 68/19 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Las Palmas de Gran Canarias en los autos nº 957/18, que confirmamos en su totalidad. Condenamos en costas a la recurrente estimándose en 800 euros los honorarios del letrado de la impugnante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0553/19 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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