Sentencia Social Nº 868/2005, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 4853/2005 de 22 de Noviembre de 2005

Encabezamiento

RSU 0004853/2005

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 868

Ilmo. Sr. D. José Malpartida Morano :

Presidente :

Ilma. Sra. Dª. Begoña Hernani Fernández :

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz:

En Madrid, a veintidós de noviembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el recurso de suplicación nº 4853/05-5ª, interpuesto por D. Marco Antonio, representado por el Letrado D. Miguel Angel Torresano Arellano, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUMERO 33 DE LOS DE MADRID, en autos núm. 254/05 , siendo recurrido CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A., representado por el Letrado D. Eduardo Fernández de Blas. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Marco Antonio contra Castellana de Seguridad S.A., en reclamación de derechos y cantidad, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 13 de mayo de 2005 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO: En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Marco Antonio, domiciliado en Alovera, Guadalajara, presta servicios de vigilante de seguridad para la empresa Castellana de Seguridad, S.A. con antigüedad reconocida desde el 1-6-00 y percibe un salario de 1.146 euros con prorrata de pagas.

SEGUNDO.-El demandante estaba dedicado a la vigilancia de las instalaciones de la empresa APEX 2000 sita en su pueblo de Alovera hasta que el 25-2-05 la empresa le comunica por escrito que se persone en las oficinas para designarle un nuevo cuadrante de servicios pues debido a quejas del cliente APEX 2000 se ven en la necesidad de asignarle un nuevo servicio.

TERCERO.-El demandante acude a las oficinas de la empresa y se le comunica que su nuevo puesto de trabajo se encuentra en el Campo de las Naciones en Madrid con horario de 7 a 19 horas. Entre el anterior puesto de trabajo y el actual media una distancia superior a los 50 Kmts.

CUARTO.-Desde esa fecha el demandante se encuentra de baja por IT.

QUINTO.-Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Marco Antonio, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestima la demanda en reclamación de derechos y cantidad, la representación legal de la parte actora recurre en suplicación ante esta SALA denunciando en un único motivo, al amparo del art. 191 c) LPL la infracción por aplicación indebida del art. 36 del Convenio estatal de las empresas de seguridad, así como inaplicación del art. 38 del citado convenio e inaplicación del art. 40 ET y de la doctrina de los T.S. de Justicia y jurisprudencia T.S.

Se solicita en el presente procedimiento se dicte sentencia por la que se declare nula la modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se impugnan, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello y a que reponga al demandante en las legales condiciones de trabajo anteriores a tal modificación, y en concreto en el puesto de trabajo sito en las dependencias de APEX2000 en avenía Río de Henares, nº 38 Alovera (Guadalajara). Subsidiariamente se declare injustificada dicha modificación sustancial de las condiciones de trabajo que se impugna, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por ello y a que reponga al demandante en las legales condiciones de trabajo anteriores a tal modificación, y en concreto en el puesto de trabajo sito en las dependencias de APEX2000 en avenía Río de Henares, nº 38 Alovera (Guadalajara).

Conforme con el relato de hechos probados pero disconforme con la fundamentación jurídica y el fallo de la sentencia la recurrente entiende que el Juzgador "a quo" sobrepasa su función interpretativa al entender que el hecho de que en el convenio se fije cual es la indemnización a la que tienen derecho los trabajadores en caso de desplazamiento -art. 37 del convenio aplicable- bien en transporte público, bien en vehículo particular, para evitar conflictividad posterior, no excluye que rebasadas ciertas distancias nos encontremos ante un traslado -art. 38 del Convenio- que en el presente caso supondría recorrer con vehículo propio más de 150 Kms. diarios, por lo que, considera importante, no interpretar tan ampliamente un convenio que de por sí concede un ius variandi extenso al empresario y en todo caso, ha de atenderse al art. 40 ET .

Aplicable al presente caso es la sentencia TSJ Andalucía de 18-6-01 cuando dice: "Si no incongruente sí desafortunada es la razón desestimatoria de la sentencia recurrida al decir que no se ha producido ningún traslado a los efectos del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 porque éste lo vincula al cambio de residencia y en el caso de autos "el actor trabajaba en Cádiz y ha sido destinado a Jerez de la Frontera, población que dista de Cádiz 35 Km., siendo hecho notorio que la comunicación entre ambas ciudades es continua a través de líneas de autobuses y tren. De forma que el actor aun residiendo en Cádiz, puede acudir a su puesto de trabajo fácilmente a primera hora de la mañana, por lo cual al no ser necesario cambio de residencia no se ha producido ningún traslado que exija a la empresa una acreditación de la justificación de la medida"; según tal razonamiento, el traslado impuesto a un trabajador de Sevilla a Córdoba tampoco implicaría cambio de residencia ni en consecuencia traslado legal, dada los variados y rápidos medios de comunicación entre las ciudades; el traslado desde un centro de trabajo a otro de distinta ciudad debe reputarse determinante de cambio de residencia, al menos como regla general y en concreto en el caso examinado pues no puede exigirse el doble viaje o desplazamiento diario y menos con el carácter de permanente; pero es que independientemente de ello las facultades de dirección y control del empresario a que alude la sentencia, sin duda pensando en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , no permiten en modo alguno modificación contractual que conlleve desplazamientos o traslados no previstos contractualmente y solo de forma excepcional son tolerados por el artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 cuando se fundamenten en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción debidamente acreditadas y concurriendo los requisitos de preaviso de treinta días al menos y la notificación a los representantes de los trabajadores; en el caso de autos, salvo el preaviso al propio actor, no cumplía la orden de traslado ninguno de esos requisitos que aun concurriendo conlleva la compensación de gastos y la facultad de optar por la resolución contractual indemnizada".

Por otra parte el art. 38 del tantas veces citado convenio dice:

"Artículo 38. Traslados.

Los traslados del personal serán aquellos desplazamientos fuera de la localidad de origen que exijan o impliquen cambio de residencia, y podrán estar determinados por alguna de las siguientes causas:

1. Petición del trabajador y/o permuta. Existirá preferencia en estos supuestos para el trabajador fijo, en función de su antigüedad real en la Empresa, siempre que concurran servicios de igual naturaleza y duración que los por él ocupados.

2. Mutua acuerdo entre la Empresa y el trabajador.

3. Por necesidades del servicio; previo el procedimiento legal correspondiente.

El traslado no dará derecho a dietas.

En los traslados a petición del trabajador y en los de permuta no habrá lugar ni derecho a indemnización por los gastos que se originen pro el cambio de residencia.

La fecha de petición del traslado o permuta se considerará prioritaria para acceder a la misma.

Los traslado realizados por mutua acuerdo se regirán por los pactos que por escrito se hayan establecido, indicando el lugar y duración del mismo.

En los traslados por necesidades del servicio de las Empresas habrán de demostrar la urgencia de las necesidades. En caso de oposición al traslado por parte del trabajador éste acudirá a la jurisdicción competente. El traslado por tal motivo dará derecho al abono de los gastos de viaje de traslado y de los familiares que con él convivan, el transporte gratuito de mobiliario y enseres y a una indemnización equivalente a dos mensualidades de salario real.

El trabajador que haya sido trasladado por necesidades del servicio no podrá ser trasladado de nuevo en un plazo de cinco años, salvo acuerdo mutuo".

Concluyendo, la empresa no ha seguido en ningún momento los pasos previstos en el art. 40 ET y ha ejercido su poder de dirección reconocido en el art. 20 ET sin alegar ningún tipo de justificación, racionalidad o proporcionalidad, no habiéndose seguido el procedimiento legal establecido en el mencionado art. 38 del Convenio por lo que hemos de declarar la decisión de la empresa como nula debiendo restituir al trabajador a su antiguo puesto de trabajo dejando sin efecto la decisión empresarial.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio frente a Castellana de Seguridad S.A. en materia de derechos y cantidad contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 33 de Madrid de fecha 13 de mayo de 2005 , debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia declarando nula la decisión empresarial debiendo reponer al trabajador - demandante- a su antiguo puesto de trabajo, dejando sin efecto tal decisión, todo ello sin expreso pronunciamiento en costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma solo cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2l9, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que el depósito de los 300,51 euros (50.000 pesetas) deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella en su cuenta nº 24l0 del Banco Español de Crédito, Oficina 1006, Calle Barquillo 49-28004. Madrid, por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 287600000048532005 que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1026, Calle Miguel Angel, 17-028010 Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.