Sentencia Social Nº 868/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 550/2014 de 08 de Abril de 2014

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 550/14

RECURSO SUPLICACION - 000550/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo E. Rodríguez Pastor

En Valencia, a ocho de abril de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 868/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000550/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 27-9-13, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 11 DE VALENCIA , en los autos 000685/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Dª Sofía , asistida por la letrado Dª Mª Pilar Ferrer Bernabeu, contra AGENCIA EFE SA -, asistida por el Abogado del Estado y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Guillermo E. Rodríguez Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que, estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dña. Sofía , frente a la empresa AGENCIA EFE, S.A.debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador accionante de fecha 26 de abril de 2013, condenando a la empresa a la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto que ocupaba con anterioridad al despido, o al abono a la misma de la indemnización de 56.204,99€,que deberá ejercitar en el plazo de los cinco días siguientes a ser notificado de esta resolución, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría del Juzgado y en el caso de que la empresa opte por la readmisión, deberá de abonarle los salarios de trámite desde la fecha del despido, hasta la notificación de la sentencia, en cuantía diaria de 97,79€

Sin perjuicio de la responsabilidad legal subsidiaria del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en caso de insolvencia de la empresa.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Que la demandante Dña. Sofía , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada AGENCIA EFE,S.A. desde el 1-4-2000 en el centro de trabajo de la misma sito en Valencia Gran Vía Germanías, nº 8, con una antigüedad de 1-4-00, en virtud de los contratos que figuran en la demanda y que se dan por reproducidos, con la categoría profesional de redactora y postulando la parte actora un salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 3.055,53€, con abono mensual.

La Agencia EFE postula un salario bruto mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 2.811,09€.

A la actora percibió en el año anterior a la comunicación de fin de contrato la siguiente cantidad:

2012:

abril: 3.237,72

mayo: 3.057,82

junio: 3.157,14

julio: 2.567,53

agosto: 2.555,84

septiembre: 2.655,17

octubre: 2.745,12

noviembre: 2.645,79

diciembre: 2.681,61

2012

enero: 3.389,96

febrero: 3.153,6

marzo : 3.357,29

Total 35.204,59€/12: 2933,71€

SEGUNDO.- Que la empresa demandada, procedió a notificar a la demandante que en fecha 26-4-13 finalizaba su contrato de relevo suscrito el 15-2-10.

(Doc nº 1937 actora)

TERCERO .-Que por la AGENCIA EFE, se inicio un ERE nº NUM001 , realizándose en fecha 6-6-12 por la Dirección de la empresa un plan de acción inmediata para la viabilidad de la misma, proponiendo entre otras medidas la desvinculación laboral de manera temporal y/o permanente, así como la eliminación de la contratación temporal.

Que en fecha 3-7-12 se suscribió el acta nº NUM002 de acuerdos parciales entre la empresa y los representantes de los trabajadores, en el que se establecía una exclusión explicita de todos los contratados temporales del acogimiento a ninguna medida de carácter voluntario al estar su contrato sujeto a término, así como una rebaja en el salario de un 8 al 12%.

Que en fecha 18-7-12 se suscribió acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores en el SIMA, en el que se acordó elevar a definitivas los acuerdos parciales recogidos en las actas nº NUM003 , NUM004 , NUM002 y NUM005 y entre ellas la rebaja salarial en la horquilla del 8 al 12% de forma directamente proporcional a los niveles retributivos y que los trabajadores con contrato temporal no sufrirán trato discriminatorio respecto de los fijos, pero que no podrián acogerse a ninguna medida del ERE.

(Doc nº 1 y 2 Empresa y 1895 actora)

CUARTO .-Que en el acta de fecha 18-7-12 se acordó la creación de una comisión de seguimiento, celebrándose sesiones en fecha 25-7, 1-8-,4-9 de 2012 y 31-1-13, dándose por reproducidas al obrar como doc nº 1 apartados 8,10 y 12 empresa y 1902 actora.

QUINTO.- Que en fecha 2-8-12 se presento escrito complementario ante la Dirección de Empleo y SS del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, comunicando el cambio de la medida de transformación de contrato por la medida de reducción de jornada, que al obrar como doc 2-11 y 1896 de la parte actora se da por reproducido.

SEXTO.- Que via internet se remitieron los días 1, 8 y 12/2/13 comunicación relativa a la reapertura del plazo de acogimiento de las medidas voluntaria de los trabajadores que no se hubieran acogido con anterioridad. Y en la del 8se indica que todo el personal con contrato temporal podía solicitar la adhesión a las medidas propuestas en el nuevo periodo voluntario de adscripción (reducción del 25% y del 50%), así como los temporales o indefinidos cuyo contrato este vinculado a una jubilación parcial de otro trabajador podrán acogerse de manera voluntaria a la de reducción del 25 y 50%, si bien en la comunicación de 12-2se rectificaba y se indicaba que los trabajadores con contrato temporal no podrán solicitar la adhesión a las medidas propuestas en el nuevo periodo voluntario de adscripción.

(Docnº 1903 a 1905 actora)

SEPTIMO .-Que CCOO emitió un comunicado en fecha 15-2-13 vía internet relativo al acogimiento de las medias voluntaria y en la que se indicaba que la empresa había decidido excluir a los empleados con contratos de relevo y temporales de la lista de trabajadores de adscripción forzosa a la lista del 50%.

(doc nº 1909 actora)

OCTAVO.- Que la actora en fecha 18-2-13 solicito su voluntad de acogerse a las medidas del art 47 de reducción de jornada y salario del 50%

Que en fecha 21-2-12 se remitió por la Agencia EFE un correo electrónico a la trabajadora donde se rechazo su adhesión voluntaria al tener suscrito un contrato de relevista temporal a tiempo parcial.

(Doc nº 1906 a 1909 actora)

NOVENO.- Que en fecha 21-2-13 se emitió por la Agencia EFE, S.A., una comunicación relativa a la conclusión del plazo de acogimiento a las medidas voluntarias.

(Doc nº 1910 actora y testifical Sra. Jacinta )

DÉCIMO.- Que la empresa comunico a los trabajadores D. Ángel Daniel , D. Cesareo , Dña. María Cristina , en fecha 12-9-12 su adscripción forzosa a la medida de reducción de jornada y salario.

A dichos trabajadores ademas de a Dña. Encarnacion , y Dña. Modesta se les reconoció la relación laboral indefinida por resolución judicial.

(Doc nº 1897 a 1901 actora)

UNDÉCIMO.- Que la demandante en fecha 6-7-12 presento denuncia a Inspección de Trabajo para el reconocimiento de derecho de fijeza, habiendo sido citada en fecha 10-9-12, desistido de la misma en fecha 12-9-12, no habiéndose levantado por la Inspección ninguna actuación.

(Doc nº 4 empresa y nº 1887 a 1890 y oficio remitido por IT)

DECIMOSEGUNDO.- Que en fecha 3-10-12 presento demanda de conciliación ante el SMAC en materia de reconocimiento de derecho, celebrándose la conciliación sin efecto el 2-1-13.

Que en fecha 28-11-12 presento demanda ante los Juzgados de lo Social, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº 17, que admitida a trámite con el nº 1412/12, señalo para juicio el 10-2-14.

(Doc 1891 a 1894 actora)

DECIMOTERCERO.- Que la actora le manifestó a D. Marcelino que fue delegado sindical en el periodo comprendido entre 1999 a 2006 que se le debería reconocer la relación laboral indefinida, lo que comunico a Madrid.

Que dicho delegado no tenia capacidad para contratar, aunque en alguna ocasión propuso algún contrato.

(Testifical Sr. Marcelino )

DECIMOCUARTO .-Que la trabajadora Dña. Camino , que inicio su relación laboral con la empresa demandada en fecha 16-5-08 en virtud de un contrato de duración determinada, que tenia por objeto 'un servicio para la elaboración de un informativo audiovisual, de periodicidad semanal sobre la actividad de las Cortes Valencianas, así como la prestación del servicio de noticias, igualmente referente a las Cortes Valencianas, según convenio firmado al efecto' en fecha 15-12-10 se convirtió en indefinido

(Doc nº 1428 y 1429 actora y testifical Sr. Juan Alberto )

DECIMOQUINTO.- Que cuando la actora solicito convertirse en indefinida se le hizo el contrato de relevo, porque el anterior contrato finalizaba y se le ofrece el puesto de delegada de Alicante, lo que no acepta.

(Testifical Don. Juan Alberto )

DECIMOSEXTO.- Que via intranet la Agencia EFE en fecha 29-6-12 comunico la adjudicación de una plaza de técnico comercial en la delegación de Valencia.

(Doc nº 1913 actora)

DECIMOSEPTIMO.- Que en la prensa de 9-1-13 salio como noticia la contratación de Dña. Pura , como directora general de Brasil.

(Doc nº 1914 y 1915 y 1916)

DECIMOCTAVO .-Que via internet el sindicato CCOOO en fecha 13-9-13 comunico la exclusión de 7 trabajadores del ERE y la mejora económica de la Agencia.

(Doc nº 1917 actora)

DECIMONOVENO .-Que la demandante no es representante sindical o unitario de los trabajadores ni lo han sido durante el año anterior al despido.

VIGESIMO.- Que presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 13-5-13, el acto se celebró el 27-6-13, con el resultado de concluido sin avenencia, presentándose la demanda el 21-5-13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia de instancia, que estimó la pretensión subsidiaria de la demanda de despido, se formula el presente recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora, constando un escrito de impugnado de contrario y otro de la fiscalía interesando la estimación del recurso de suplicación.

2. En los cuatro primeros motivos de recurso, con apoyo procesal en el art. 193 b) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión de los hechos probados primero, octavo, décimo y decimocuarto.

3. Para el hecho probado primero se quiere que conste que la trabajadora ha prestado sus servicios « mediante la suscripción de una 'beca', contratos de prestación de servicios profesionales como colaboradora, sin alta ni cotización a la seguridad social, percibiendo una retribución fija y periódica y contratos laborales temporales, que figuran en los hechos primero a noveno de la demanda, y que se dan por reproducidos», así como que « la AGENCIA EFE, S.A. reconoció expresamente en el acto del juicio la naturaleza laboral de la relación mantenida con la demandante desde la fecha inicial indicada de 1 de abril de 2000...».

La doctrina jurisprudencial sobre la modificación de hechos probados declara que « para que pueda prosperar una revisión de hechos probados (...) se requiere por una parte que se designen de forma concreta los documentos sobre los que se pretende la revisión, por otra que de dichos documentos se desprenda la equivocación evidente del Juzgador y, además que concrete el texto nuevo que pretende obtener como declaración probatoria» ( STS 16-10-2013, Rec. 101/2012 ).

La aplicación de esta doctrina a la revisión pretendida nos lleva a su inadmisión. En efecto, el recurrente aprovecha el motivo de revisión para abundar sobre la vulneración del derecho de indemnidad, aduciendo documental al respecto. Documental que nada tiene que ver con la revisión interesada. Así las cosas, careciendo la modificación de apoyo documental no puede prosperar.

Se desestima este primer motivo de recurso.

4. Con la revisión del hecho probado octavo se quiere dejar constancia de que el contrato de relevo de la trabajadora era a tiempo completo y no a tiempo parcial.

La revisión se apoya en el contrato de trabajo (documento 1427 de los autos). Sin perjuicio de la trascendencia pueda tener para la alteración del fallo, advertido el error denunciado y admitido por la parte contraria, la revisión se estima a efectos meramente aclaratorios, pues así resulta de la documental que refiere en su apoyo, debiendo constar que el contrato de relevo que la actora suscribió el 15-2-2010 era a tiempo completo.

5. Con la revisión del hecho probado décimo pretende, por un lado, realizar algunas aclaraciones sobre las circunstancias de afectación o adscripción forzosa a la medida de reducción de jornada y salario prevista en el ERE, así como el reconocimiento judicial de la relación laboral indefinida (fijeza) de otros compañeros. La adición se ampara en la extensa documental ya indicada en la sentencia de instancia (doc. nº 1897 a 1901 actora), así como en diferentes sentencias de instancia y de esta Sala de lo Social (doc. 1942 a 1954 y 1956 a 1964). La revisión no prospera por cuanto no añade nada nuevo de trascendencia a lo ya recogido en instancia.

Por otro, en relación con las circunstancias concretas de la actora se quiere que conste que la actora fue inicialmente incluida en el ERE, si bien no afectada por medida alguna y, posteriormente, y con conocimiento de la pendencia de procedimiento judicial en materia de reconocimiento de derecho (fijeza), resulta excluida (febrero 2013), aplicándosele una reducción salarial como acontece con aquellos que resultan excluidos del ERE. Cita en apoyo de la adición las nóminas de la actora de febrero 2012-abril 2013; certificado de empresa a efectos de la prestación por desempleo; comparativa de las nóminas de la actora de los meses de enero y febrero de 2013; y testifical Sra. Jacinta .

Esta adición tampoco puede prosperar por cuanto realiza afirmaciones carentes de apoyo documental y predeterminantes del fallo cuando señala que la exclusión fue consecuencia del conocimiento de la pendencia del procedimiento judicial en materia de reconocimiento de derecho (fijeza). De la documental aducida no deriva que la actora fuera incluida y excluida del ERE. Finalmente, la prueba testifical no es medio de prueba hábil para la revisión de hechos probados.

Se desestima este tercer motivo de recurso.

6. Para la revisión del hecho probado decimocuarto se pretende realizar determinadas aclaraciones sobre las circunstancia de la prestación de servicios y el reconocimiento de la condición de fija de la trabajadora Dª. Camino . Se apoya la revisión en documental ya tenida en cuenta por la Magistrada-Juez de instancia (contratos de trabajo de la referida trabajadora), así como una sentencia de instancia y otra de esta Sala de lo Social (doc. 1961 y 1962) relativos a las circunstancias de la extinción del contrato y declaración judicial de nulidad de otra trabajadora de la empresa, Dª. María Inmaculada . A juicio de la Sala, la adición pretendida no es pertinente por cuanto no afecta directamente a la pretensión del pleito traído ahora a nuestra consideración.

Se desestima este cuarto motivo de recurso.

SEGUNDO.-1. En el quinto motivo de recurso, con amparo procesal en el art. 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción de los arts. 14 y 24 Constitución Española y arts. 4.2 g ), 17 y 55 Estatuto de los Trabajadores y 108.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con la doctrina y jurisprudencia aplicable en materia de nulidad del despido.

2. En esencia, el escrito de recurso parte de los datos fácticos siguientes: a) la actora ha prestado servicios como redactora para la demandada desde el 1-4-2000. La relación que une a la actora con la demandada es una relación laboral común indefinida desde la fecha de ingreso dado el carácter fraudulento de las sucesivas contrataciones temporales; b) todos los redactores de la Agencia EFE, Delegación Valencia, excepto la trabajadora, tienen la condición de indefinidos; c) la actora ha reclamado a lo largo de su trayectoria profesional que se procediera a regular su situación; d) en fecha 3-10-2012 presenta demanda de conciliación ante el SMAC en materia de reconocimiento de derecho (fijeza). El 2-1-2013 se celebra el acto de conciliación ante el SMAC con resultado de «intentado sin efecto». El 28-11-2012 formula la demanda ante la jurisdicción social en materia de reconocimiento de derecho (fijeza). Admitida a trámite la demanda, se cita a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio para el próximo 10-2-2014.

A estos hechos considera aplicable la doctrina sobre la carga de la prueba en supuestos de vulneración de derechos fundamentales, con cita de sentencia de esta Sala de lo Social. En definitiva, considera que el proceder de la empresa atenta a los derechos fundamentales y lesiona la garantía de indemnidad, resultando destacable que la dimensión generalizada del ERE de la AGENCIA EFE, S.A. no tiene virtualidad suficiente como expresión de la organización empresarial para neutralizar la garantía de indemnidad. Por todo ello, habiéndose aportado indicios de vulneración de derechos fundamentales y no siendo razonables las explicaciones de contrario para justificar el cese, solicita la declaración de nulidad del despido.

3. De la narración de hechos probados, esta Sala destaca los datos siguientes: a) la actora ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada AGENCIA EFE, S.A. desde el 1-4-2000 mediante sucesivos contratos temporales, con la categoría profesional de redactora; b) la empresa notificó a la demandante que en fecha 26-4-2013 finalizaba su contrato de relevo suscrito el 15-2-2010; c) la AGENCIA EFE, S.A. inició un ERE, realizándose en fecha 6-6-2012 por la Dirección de la empresa un plan de acción inmediata para la viabilidad de la misma, proponiendo entre otras medidas la desvinculación laboral de manera temporal y/o permanente, así como la eliminación de la contratación temporal. En fecha 3- 7-12 se suscribió el acta nº NUM002 de acuerdos parciales en el que se establecía una exclusión explícita de todos los contratados temporales del acogimiento a ninguna medida de carácter voluntario al estar su contrato sujeto a término, así como una rebaja en el salario de un 8 % al 12 %. En fecha 18-7-2012 se suscribió acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores en el SIMA, en el que se acordó elevar a definitivas los acuerdos parciales recogidos en diversas actas y entre ellas la rebaja salarial en la horquilla del 8 % al 12 % y que los trabajadores con contrato temporal no sufrirán trato discriminatorio respecto de los fijos, pero que no podrían acogerse a ninguna medida del ERE; d) la actora en fecha 18-2- 2013 solicitó su voluntad de acogerse a las medidas del art 47 de reducción de jornada y salario del 50 %, pero en fecha 21-2-2012 la AGENCIA EFE por correo electrónico rechazó su adhesión voluntaria al tener suscrito un contrato de relevista a tiempo completo; e) la demandante en fecha 6-7-2012 presentó denuncia a Inspección de Trabajo para el reconocimiento de derecho de fijeza, habiendo sido citada en fecha 10-9-2012, desistido de la misma en fecha 12-9-2012, no habiéndose levantado por la Inspección ninguna actuación; f) en fecha 3-10-2012 presentó demanda de conciliación ante el SMAC en materia de reconocimiento de derecho, celebrándose la conciliación sin efecto el 2-1-2013. En fecha 28-11-2012 presentó demanda ante los juzgados, que admitida a trámite señaló juicio para 10-2-2014.

4. De estos hechos la Magistrada-Juez de instancia considera acreditado como único indicio acreditado de vulneración del derecho a la indemnidad « que tras el conocimiento de la empresa de la existencia de un proceso judicial en el que la actora demanda por reconocimiento de derechos, el 26-4-13 le comunica la extinción de su contrato de trabajo».

A continuación, considera que la empresa ha desvirtuado los indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad habida cuenta que la comunicación de cese se debió a la finalización del contrato de relevo; que en el ERE se acordó que los trabajadores temporales no se incluirían en este, porque a medida que fueran venciendo sus contrato la relación laboral se iría extinguiendo, por tanto la empresa no hizo más que llevar a cabo lo acordado en las negociaciones del ERE. Cita en apoyo de esta conclusión la sentencia de esta Sala de lo Social de 24-7-2012, Rec. 1612/12 .

5. La cuestión controvertida del recurso de suplicación consiste en determinar si se ha vulnerado la garantía de indemnidad en un supuesto de sucesiva contratación temporal y cese del trabajador tras haber reclamado ante la demandada la relación laboral indefinida, teniendo en cuenta que la extinción se produce en un proceso empresarial de expediente de regulación de empleo en el que expresamente se pretende eliminar la contratación temporal.

6. La doctrina jurisprudencial sobre la tutela judicial efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad -por todas, STS 5-7-2013, Rec. 1683/2012 - afirma que el « derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/Enero , FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 -; y 24/10/08 -rcud 2463/07 -). De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar -seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales. Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL [«una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas»]. Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que «precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ; ... 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Pero para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido», que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio , FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, «el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales» (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre , FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); «en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria» (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre , FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7)».

7. La aplicación de esta doctrina al caso traído ahora a nuestra consideración nos lleva a desestimar el recurso. En efecto, la actora aportó un indicio de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad consistente en que tras iniciar un proceso judicial de reconocimiento de derecho a la consideración de la relación como indefinida, la empresa demandada le comunica la extinción de su contrato de trabajo (fundamento de derecho quinto).

La aceptación de este indicio traslada sobre el empleador la carga de acreditar que su decisión de extinguir obedece a causas objetivas y razonables. Al respecto se ha acreditado que: a) la comunicación de cese se debió a la finalización del contrato de relevo (hecho probado segundo). La trabajadora suscribió contrato de relevo el 15-2-2010 para sustituir a un trabajador que accedió a la situación de jubilación parcial. En la cláusula tercera del contrato se hizo constar que el contrato tendría una duración de cuatro años, extendiéndose desde el 15-2-2010 hasta el 26-4-2013 (así deriva del hecho probado segundo que menciona el referido contrato); b) en el ERE empresarial se propuso que los trabajadores temporales no se incluirían el mismo y que a medida que fueran venciendo se irían extinguiendo (hecho probado tercero). Es más, no consta que a algún otro trabajador con contrato temporal tras el ERE se le haya prorrogado el mismo; c) las reclamaciones de reconocimiento del carácter indefinido de su relación laboral se produjeron ante la Inspección de trabajo con posterioridad al inicio del expediente de regulación de empleo y ante el SMAC y los juzgados de lo social una vez se suscribió el acuerdo de ERE ante el SIMA (hechos probados undécimo y duodécimo en relación con el tercero).

Datos todos ellos que nos permiten concluir que la extinción del contrato de la trabajadora respondía a razones objetivas y, en caso alguno, a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad. En efecto, aunque es cierto que la comunicación de cese del contrato se produjo unos meses después del ejercicio de acciones de la trabajadora para reclamar su derecho de fijeza en la empresa, no es menos cierto que dicha comunicación fue coincidente con la fecha de extinción prevista en el contrato de relevo firmado en 2010. Y es más, el hecho de que la trabajadora, después de casi trece años en la empresa, instase dichas acciones ante la Inspección de Trabajo, el SMAC y los juzgados de lo social una vez conocidas las consecuencias del ERE para su relación laboral, nos llevan a colegir que la sucesión de hechos no son en caso alguno debidos a una conducta empresarial de represalia contra la trabajadora, sino que más bien responden a una reacción de esta última ante la inminente extinción de su contrato de trabajo temporal, sin visos de continuidad.

Además, cabe señalar que el hecho de que la parte recurrente aduzca que la relación laboral de la trabajadora era indefinida desde su ingreso, dado el carácter fraudulento de las contrataciones temporales suscritas con la misma, no determina automáticamente que el cese fuese nulo, puesto que la nulidad de un despido por vulneración de derechos fundamentales en estos casos debe ampararse en una conducta antijurídica de represalia empresarial y no en el carácter fraudulento de la contratación. Como se ha indicado, la extinción del contrato se produjo en el marco de un expediente de regulación de empleo con el que se pretendía, entre otras medidas, eliminar la contratación temporal y la trabajadora conocía desde la suscripción de su último contrato de 2010 que el mismo finalizaría en abril de 2013.

A mayor abundamiento, es menester recordar que esta Sala de lo Social en sentencia de 24-7-2012, Rec. 1612/2012 , resolvió un supuesto en lo básico -extinción de un contrato temporal, previa reclamación de fijeza- similar a lo ahora planteado y en ella recogíamos doctrina judicial que afirmaba que: « no es aceptable en una relación sujeta a término, que el hecho de haber entablado una acción declarativa de fijeza con anterioridad a la extinción (...) deba dar lugar automáticamente a la nulidad del despido, ya que si así fuera se alentaría el uso de torticeras estrategias procesales y se desvirtuaría la razón de ser de la doctrina sobre la garantía de indemnidad, que no puede ser sino la necesidad de sancionar verdaderas conductas de represalia por el ejercicio de acciones judiciales o de sus actos preparatorios. En consecuencia, no todo cese producido después de una reclamación o actuación judicial del trabajador debe ser considerada como represalia vulneradora de la garantía de indemnidad cuando, como ocurre en este caso, tal cese tiene lugar en la fecha y las condiciones previstas por las partes en el contrato» ( SSTSJ de Madrid de 24 de febrero de 2009 , de 25 de febrero de 2010 y de 26 de marzo de 2009). Igualmente , que el Tribunal Constitucional en sentencia 16/2006, de 19 de enero citando otras anteriores , entre ellas la 144/2.005, de 6 de junio , y la 171/2.005 , de 20 de junio, ha declarado que: «...es cierto que, cuando se analizan supuestos de finalización de contratos temporales, el hecho de que los mismos se extingan en la fechas y en las condiciones que habían sido previstas por las partes en el momento de su celebración puede permitir neutralizar el indicio probatorio de la vulneración de derechos fundamentales que pudiera haberse aportado, dado que la extinción se produce en los términos previstos desde un principio y no parece, por tanto, que pueda estimarse influida por cualquier reclamación o acción judicial que hubiera podido ejercerse durante el transcurso de la relación».

8. Corolario de todo lo expuesto es que, no habiéndose infringido los preceptos denunciados, se imponga la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Sofía contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº once de los de Valencia y su provincia, de fecha 27 de septiembre de 2013 , en virtud de demanda presentada a instancia de la recurrente contra la empresa AGENCIA EFE, S.A.; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0550 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.