Sentencia SOCIAL Nº 868/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 958/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 958/19-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.079.00.4-2019/0015038

Procedimiento Recurso de Suplicación 958/2019

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Despidos / Ceses en general 356/2019

Materia: Despido

Sentencia número: 868

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

PRESIDENTE

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid a once de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación número 958/2019 formalizado por el letrado sustituto del ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia número 317/2019 de fecha 11 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, en sus autos número 356/2019, seguidos a instancias de DOÑA Luisa frente a ROITHMANN MANAGEMENT CAPITAL, S.L. siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido y cantidad, siendo magistrada-ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios en la empresa demandada desde el 1-10-18 en virtud de contrato indefinido, de emprendedores, al amparo del art. 4 de la Ley 3/12 , pactando un período de prueba de un año, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, percibiendo un salario mensual bruto con prorrata de pagas extras de 1.000,01, según la nómina de enero de 2019, y conforme al Convenio Colectivo de Despachos y oficinas de la Comunidad de Madrid, para una jornada semanal de 40 horas.

SEGUNDO.- En fecha 30 de enero de 2019 la empresa le entrega carta en que comunica la extinción del contrato de trabajo por no haber superado las expectativas propias del período de prueba expresamente pactado.

TERCERO.- La empresa ha despedido a varios trabajadores más en la misma fecha, en concreto 27, argumentando los mismos motivos. En este Juzgado se siguen autos de despido de otros trabajadores.

CUARTO.- La empresa adeuda a la actora la nómina del mes de enero de 2019 y vacaciones pendientes de 2019.

QUINTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni de representación legal en la empresa.

SEXTO.- La empresa está desaparecida y no consta que ejercite actividad. La parte actora ha prestado servicios para otras empresas durante 37 días y está de alta desde el 22-4-19 en Dealz España S.L.U.

SEPTIMO.- Se ha agotado el trámite de conciliación previa.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por DÑA Luisa contra la empresa ROITHMANN MANAGEMENT CAPITAL SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO DE LA PARTE ACTORA, Y ASIMISMO DECLARO LA EXTINCIÓN DE LA RELACION LABORAL CON EFECTOS DE FECHA 11-6-19, condenando a la empresa demandada a abonar al actor la suma de 813,78 euros brutos de indemnización más los salarios tramitación desde 30-1-19 a 22-4-19 (descontando 37 días), a razón de 32,88 euros diarios brutos.

Y ASIMISMO DEBO CONDENAR Y CONDENO a dicha empresa a abonar a la actora la suma de 1.082,21 euros brutos más el 10% de interés por mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por el letrado DON RAMÓN JOSÉ FIOL GARCÍA, en representación de la demandante.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 6 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita el recurrente que se modifique el hecho probado sexto, como sigue:

'La mercantil cesa su actividad el 03/02/2019 no constando que ejercite actividad en la actualidad. La parte actora ha prestado servicios para otras empresas durante 37 días y está de alta desde el 22-4-19 en Dealz España S.L.U'

A la vista del documento obrante al folio 67 de los autos, que no desvirtúa el tenor del ordinal citado, pero si lo precisa, por lo que se admite la modificación.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del artículo 4.3 de la Ley 3/2012, señalando que consta en el hecho probado segundo que la extinción tuvo lugar por el desistimiento de la empresa por no superación del periodo de prueba, recogiendo en el hecho probado tercero que hay otros trabajadores que igualmente han visto extinguida su relación por la no superación del periodo de prueba, apreciando la magistrada de instancia que se ha producido un fraude al extinguir de forma abusiva la relación laboral, lo que considera no acreditado, de ninguna forma, siendo el único argumento que la mercantil ha extinguido la relación laboral de más trabajadores con contrato indefinido de emprendedores, entendiendo el recurrente que durante el periodo de prueba la resolución del contrato no exige motivación, y está justificada por la dificultad por la que atravesaba la mercantil que ha dado lugar a su cese de actividad el 3 de febrero de 2019.

Asimismo alega, de forma subsidiaria, que si se estimara el despido improcedente, se infringe el artículo 110.1.a) en relación con el 56.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores y el 23.3 de la citada ley procesal, dado que el FOGASA ha ejercido su derecho de opción por la extinción a la fecha del despido, sin que quepa acordar salarios de tramitación.

De los hechos acreditados resulta que la actora suscribió con la empresa demandada un contrato indefinido de apoyo a emprendedores, constando que la misma ha cesado en su actividad y que han sido despedidos los trabajadores, sin que concurran indicios de la existencia de un fraude de ley, que no puede presumirse, por lo que no podemos compartir los razonamientos de la magistrada de instancia, ni pueden establecerse términos comparativos entre la extinción del contrato de la demandante en periodo de prueba y el despido del resto de la plantilla por cese de actividad, siendo de aplicación al respecto, mutatis mutando, la doctrina del Tribunal Supremo relativa a contratos temporales, que se plasma en su sentencia de Pleno, de 09-01-2019, nº 7/2019, rec. 108/2018:

'C) Control de la validez de los contratos temporales en un despido colectivo.

La STS 1108/2016 de 22 diciembre (rec. 10/2016 ; Monitores de la Junta de Andalucía) descarta que las extinciones de aparentes contratos temporales puedan examinarse en el marco de un procedimiento de DC:

No cabe duda de que el despido colectivo puede producirse al margen de que la empresa utilice el procedimiento del art. 51 ET (despido colectivo irregular) o que, incluso, se oculte su carácter colectivo (despido colectivo de hecho); y, tanto en un caso como en el otro, la decisión empresarial puede ser impugnada por la vía del art. 124 LRJS ( STS/4ª/Pleno de 25 noviembre 2013 -rec. 52/2013 - y 21 julio 2015 -rec. 370/2014 -); más en el presente caso la demanda se construye sobre unas afirmaciones no meramente fácticas -las que se refieren a la existencia de la comunicación empresarial de cese de un determinado número de trabajadores-, sino sobre una calificación jurídica -el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos- que necesariamente individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto del proceso regulado en el precitado art. 124 LRJS .

D) Reducción de la contrata.

En nuestras SSTS 10 junio 2008 (rec. 1204/2007 ), 8 noviembre 2010 (rec. 4173/2009 ), 16 julio 2014 (rec. 1777/2013 ), 17 septiembre 2014 (rec. 2069/2013 ), 22 septiembre 2014 (rec. 2689/2013 ) y 874/2017 de 14 noviembre ( rec. 2954/2015 ), entre otras, hemos puesto de relieve que la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos. Como quiera que ni las disposiciones legales y reglamentarias estatales, ni el convenio colectivo aplicable, ni tampoco el propio contrato contienen mandato ni previsión alguna en el sentido de que el tipo de contrato que contemplamos pueda extinguirse por el hecho de que la empresa comitente haya dispuesto que la contratista destine a la ejecución de la contrata un menor número de operarios que los inicialmente requeridos, es visto que este hecho no autoriza a la empleadora a dar por finalizada la relación laboral con el actor, pues lo contrario supondría dejar al arbitrio de uno solo de los contratantes (el empleador) la apreciación acerca de la validez y el cumplimiento del contrato, en contra de la prohibición expresa del art. 1256 del Código Civil .

E) Tipicidad extintiva prioritaria.

En diversas ocasiones nos hemos enfrentado con la necesidad de determinar en qué apartado legal se subsume determinado acontecimiento que aboca a la terminación del contrato de trabajo. La STS 8 julio 2014 (rec. 2693/2013 ), con cita de otras anteriores, aborda el caso de una empresa con problemas organizativos y condición resolutoria que los contempla, razonando así:

'Si un contrato de trabajo (fijo, temporal, indefinido no fijo) ve cercenada su continuidad porque la empresa pone en juego causas de tipo organizativo, técnico o productivo, tanto razones de estricta Dogmática contractual (el papel que él puede desempeñar) cuanto el tenor de las actuales normas ( DA 20ª ET ; preceptos concordantes del RD 1483/2012) y nuestra más reciente doctrina ( STS 24 junio 2014 ) conducen a la misma conclusión. La decisión patronal de amortizar el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, operando para ello sobre la correspondiente RPT, ha de canalizarse a través de los preceptos sobre despido por causas objetivas o, en su caso, colectivo'.

En esa misma dirección, la STS 17 septiembre 2014 (rec. 2069/2013 ) argumenta que 'si el contrato para obra o servicio posee como causa natural de terminación la realización de la obra o servicio ( art. 49.1.c ET ), sería erróneo pensar que por vía del art. 49.1.b cabe introducir nuevos motivos extintivos, vinculados a la minoración (o terminación parcial, si se prefiere) de la contrata. En suma: si puede entenderse realizada la obra o servicio objeto del contrato, estaremos ante la terminación natural del contrato temporal , mientras que en caso contrario podrá haber motivo para acudir al ajuste de actividad por otras vías (modificativas, suspensivas), incluyendo las extintivas del despido objetivo (o colectivo) pero no desplazando el juego de éstas últimas a través de condiciones resolutorias que, si se hubieran pactado, colisionarían con la arquitectura del artículo 49 ET y los derechos del trabajador'.

F) Terminación de la contrata y despido de toda la plantilla.

Especial interés posee para nuestro caso el recordatorio de la doctrina sentada en la STS 562/2017 de 28 junio (rec. 45/2017 ; Grupo Norte y Banco CEISS), pues examina el DC en una empresa de Contact Center que tenía adjudicada una contrata de banca telefónica. La empresa auxiliar pierde la contrata y promueve un DC en el que incluye a las personas que viene prestando sus servicios mediante contratos indefinidos, pero no a quienes están vinculados mediante contratos para obra o servicio cuyo objeto es, precisamente, la contrata. La sentencia considera ajustada a Derecho la conducta empresarial (incluyendo en el DC solo a quienes la empresa tiene como vinculados mediante un contrato de duración indefinida):

'Por otra parte, es igualmente acorde con la doctrina de esta Sala -sentencia entre otras de 22/12/2016 (recurso 10/2016 )- que las extinciones debidas a la expiración del tiempo convenido o a la realización de la obra o servicio objeto del contrato no se computan a los efectos de los parámetros de delimitación del despido colectivo, norma coherente con la Directiva 98/59 que excluye del cómputo los contratos celebrados por una duración o para una tarea determinada salvo si esos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de sus contratos.

Por todo ello, y en su consecuencia, a los efectos de impugnación del despido colectivo, no puede sostenerse la existencia de una discriminación entre los trabajadores incluidos y los trabajadores excluidos en este despido colectivo, porque los incluidos son los que, a juicio de la empresa, habían adquirido la condición de fijos, y los excluidos los contratados única y exclusivamente para un servicio determinado. En definitiva, y sin perjuicio del derecho de cada uno de los trabajadores afectados por el presente despido colectivo, a reformular -en su caso- las alegaciones vertidas en este recurso, en el despido individual, procede su rechazo en este procedimiento'.

Aunque no sobre banca telefónica, pero sí sobre la actividad de contact center, la STS 624/2017 de 20 julio (rec. 25/2017 , Indra y Vodafone) también examina un supuesto en que la empresa extingue todos los contratos, trayendo al DC solo aquellos con duración indefinida. Esta sentencia (invocada tanto por la ahora recurrida cuanto por el recurso y los escritos procesales posteriores) desestima el recurso de la CGT contra Indra y Vodafone contra la de instancia, que declaró justificado el DC promovido por la empresa auxiliar (Indra) al haber rescindido unilateralmente la principal (Vodafone) los contratos de prestación de servicios de atención telefónica a clientes y servicios de activación técnica y back office. Previamente, ya había notificado Indra a la RLT su decisión de extinguir 42 contratos de obra con base en el art. 17 del Convenio sectorial y poco después notificó por iguales razones la extinción de 72 contratos más, de modo que el DC afectó a 400 trabajadores fijos (incluyendo los temporales cuyos contratos se habían reclasificado como indefinidos en la negociación habida en el período de consultas). Recordemos sus pasajes principales:

'A este respecto hemos de recordar que cuando la nulidad del DC se base en la supuesta ilegalidad de los contratos aparentemente temporales y que la empresa ha extinguido al amparo del artículo 49.1.c) no resulta adecuado el cauce impugnatorio del artículo 124 LRJS (la modalidad procesal de despido colectivo, como ahora se hace). En tal sentido, STS 1108/2016 de 22 diciembre (Monitores Junta Andalucía).

Como advierte la sentencia recurrida, cuestión distinta es, que esos contratos se hayan podido celebrar en fraude de ley, en cuyo caso su extinción será improcedente, o que no concurran las exigencias del art. 17 del Convenio de Contact Center para proceder a su extinción, lo que motivará también la improcedencia de dichas extinciones en los procedimientos correspondientes, pero ambas circunstancias deberán probarse en las impugnaciones pertinentes y no en un período de consultas de un despido colectivo, en cuyo perímetro no se incluyeron por la empresa.

[...]

Lo cierto es que si los 110 contratos de obra fueron extinguidos al amparo del art. 17 del Convenio resulta imposible valorar la validez de un DC atendiendo al hecho de que aquellos no se hubieran incluido en el mismo. Si se desea impugnar la terminación de esos 110 contratos habrá de realizarse combatiéndolos; si, meramente, se desea que valoremos el alcance de la referida terminación ya hemos advertido en el Fundamento anterior que ello no es posible pues desborda el objeto del presente proceso.

Como expone el Informe del Ministerio Fiscal, si la extinción de los contratos temporales resulta posible por aplicación del art. 17 del Convenio Colectivo , carece de justificación legal la pretensión de que sean sumados a las extinciones de contratos motivados, no por la reducción de la contrata o por su extinción, sino por la revocación unilateral de la contratista de otros distintos contratos firmados con INDRA antes de su vencimiento.

La recurrente parte de la premisa, que no está confirmada con carácter previo, de que los contratos temporales y su extinción son fraudulentos, pero tales cuestiones deben ser despejadas, como dice la sentencia, en la impugnación judicial de dichas extinciones.

[...]

Ello no obstante, recordemos que si existen contratos de trabajo temporales y concurre su causa específica de terminación (en el caso, anudada a la duración de la obra o servicio) no estamos ante un despido objetivo o colectivo. Basta con leer al afecto los artículos 51.1 ET y 1.5 de la Directiva 98/1959/CE .

Con arreglo a nuestra norma nacional, en efecto, para el cómputo del número de extinciones de contratos se tendrán en cuenta cualesquiera producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), precepto referido a la terminación del contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato. El DC sí debe incluir a los contratos indefinidos o a los temporales que no finalicen como consecuencia de la misma causa que la invocada en él'.

(...)

3. Consideraciones específicas.

A) Sobre la distinta indemnización.

Tiene razón la recurrente cuando apunta que los trabajadores temporales no pueden recibir un trato distinto al de los indefinidos en materia de indemnización por la extinción de sus contratos cuando la situación en que se hallan es perfectamente comparable. Las sentencias del TJUE ya citadas exponen que la comparativa exige que, obviamente, se trate de trabajadores en circunstancias idénticas y, que por tanto también se sitúen en supuestos extintivos iguales. Si bien la STJUE 14 septiembre 2016 (De Diego Porras I) pareció entender que la extinción por terminación del contrato temporal era equiparable a la extinción por causas objetivas, en las posteriores ha precisado que 'el Derecho español no opera ninguna diferencia de trato entre trabajadores con contrato temporal y trabajadores fijos comparables, ya que el artículo 53, apartado 1, letra b), del Estatuto de los Trabajadores establece el abono de una indemnización legal equivalente a veinte días de salario por año trabajado en la empresa en favor del trabajador, con independencia de la duración determinada o indefinida de su contrato de trabajo'. Por tanto, el TJUE ha justificado que la cuantía de la indemnización pudiera ser distinta según cuál fuera la causa de la terminación de la relación laboral; estando amparada la diferencia en atención a ese distinto elemento definidor del motivo de la extinción.

El despido por causa organizativa o económica y el final de un contrato temporal por la causa que la justifica son magnitudes desenvueltas en un 'contexto sensiblemente diferente'; en el segundo caso opera un 'término' conocido desde la celebración del contrato, y en el primero hay 'advenimiento de circunstancias', por utilizar las expresiones de la jurisprudencia del TJUE.

B) Sobre la distinta causa extintiva.

El recurso presupone que una misma causa (productiva y económica) es la que aboca a la extinción de los contratos de toda la plantilla adscrita a la contrata.

Sin embargo, como expone el Informe del Ministerio Fiscal, la terminación de las relaciones laborales de las personas adscritas a la contrata se diferencia en atención a la naturaleza fija o temporal de sus contratos de trabajo. Mientras que la empresa pone en marcha el PDC para extinguir los contratos de trabajo de los indefinidos, procede a la terminación de los contratos temporales del resto -al parecer, todos ellos por obra o servicio- acudiendo a la concurrencia de causa válida de terminación, por fin de la obra (terminación de la contrata).

Es evidente que un mismo hecho (terminación de la contrata) provoca la extinción de los contratos fijos y de los temporales. Pero ello no equivale a que el supuesto extintivo sea el mismo desde la perspectiva jurídica. El artículo 49.1 ET contiene un listado en el que aparecen tipos que solo son válidos para determinadas modalidades contractuales, como sucede con la 'realización de la obra o servicio objeto del contrato' del apartado c), mientras que otros como el despido colectivo o las causas objetivas legalmente procedentes poseen espectro universal. Dicho de otro modo: la finalización de una contrata constituye la causa de terminación natural para un contrato temporal basado en tal descentralización productiva, mientras que solo puede operar para las relaciones de duración indefinida (o las de duración determinada por causa diversa) mediante el despido colectivo o por causas objetivas.

Como otras veces hemos puesto de relieve, la arquitectura del artículo 49.1 ET implica que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente. La sentencia recurrida acoge una doctrina que consideramos acertada: la terminación de la contrata legitima la activación de la específica causa extintiva del artículo 49.1.c ET para los contratos temporales por obra o servicio que tuvieran tal objeto.

C) Sobre el perímetro del despido colectivo.

Por razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, no apreciando argumentos decisivos en contra, consideramos acertada la doctrina de la sentencia recurrida. Las SSTS 562/2017 de 28 junio (rec. 45/2017 ) y 624/2017 de 20 julio (rec. 25/2017 ) han resuelto casos similares al presente entendiendo que no hay que incorporar al DC la terminación de aquellos contratos que tienen como causa de su temporalidad la obra o servicio que finaliza.

Tampoco puede servir de fundamento a la pretensión de que el DC sea declarado nulo por la no inclusión de los trabajadores temporales la STJUE de 14 septiembre 2016 que el recurso invoca; entre otras razones porque su doctrina ha sido revisada por la posterior de 5 junio 2018 en el sentido de que la normativa española que establece distinta indemnización al terminar el contrato temporal por la conclusión de su objeto y la que fija para la extinción de un contrato fijo por la existencia de causas objetivas sobrevenidas, no es contraria a la cláusula cuarta de la Directiva 1997/70.

Además, la STJUE de 13 de mayo de 2015 (C-392/13 , Rabal Cañas) advierte que, a efectos del DC, no han de tenerse en cuenta las extinciones de contratos de trabajo temporales cuando dichas extinciones tienen lugar en la fecha prevista o cuando el contrato llega a su fin.

Ello sitúa a los trabajadores temporales fuera del marco del despido colectivo y elimina su tacha de nulidad por no haberse incluido en el mismo.

D) Sobre la validez de los contratos temporales en cuestión.

El diseño de la modalidad procesal de DC ha sido interpretado por nuestra doctrina como incompatible con el análisis pormenorizado sobre la validez de las contrataciones temporales finalizadas por la empresa.

Adicionalmente, la sentencia recurrida señala que 'la parte actora no identificó a lo largo del debate desarrollado en el acto de la vista un solo caso de un trabajador en el que no se hubiera respetado aquella regla (de inclusión en el DC por ser indefinido) y los dos supuestos identificados por la Inspección de Trabajo resultaron incluidos en la relación definitiva de afectados tal y como se informa en el décimo quinto de los ordinales'. Como concluye el Informe del Ministerio Fiscal, la recurrente no acreditó en la instancia que fuera excluido del PDC algún trabajador temporal que tuviera que ser calificado de trabajador fijo, según dice la sentencia, y tampoco lo ha hecho en el recurso con la ampliación fáctica correspondiente a través de la vía prevista en el art. 207 d) LRJS .

En todo caso, queda a salvo el derecho de cualquiera de las personas afectadas por esa terminación de contratos formalmente temporales para cuestionar la validez de su cese al amparo del artículo 49.1.c ET .

E) Sobre el cierre del centro de trabajo.

Es una cuestión nueva la pretensión de que se declare la nulidad del DC por producirse el cierre total de un centro de trabajo y que por ese cierre el DC deba incluir a todos los trabajadores sean fijos o temporales.

Aunque así no fuera, la doctrina contenida en nuestra STS 874/2017 de 14 noviembre (rec. 2954/2015 ) no contiene doctrina que aboque a rectificar el fallo de instancia puesto que versa sobre un despido individual y surge 'al hilo de una cláusula incorporada a contrato de trabajo temporal en la que se contempla su terminación por reducción del volumen de trabajo de la empresa cliente', supuesto diverso del presente. Adicionalmente, la argumentación acerca del perímetro subjetivo que deba abarcar el DC es trasladable a esta cuestión.

Lo que pide la norma del artículo 51.1 ET ('Se entenderá igualmente como despido colectivo la extinción de los contratos de trabajo que afecten a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el número de trabajadores afectados sea superior a cinco, cuando aquél se produzca como consecuencia de la cesación total de su actividad empresarial fundada en las mismas causas anteriormente señaladas'), en todo caso, es que se tramite un DC y eso ha sucedido; cosa distinta es que la terminación de los contratos temporales integre el supuesto de referencia o que los mismos deban de incluirse en el mismo, porque el precepto advierte que contempla terminaciones contractuales 'por las mismas causas'. Dicho queda que no cabe identificar un despido objetivo o colectivo con una terminación de contrato temporal.'

Doctrina extrapolable al presente supuesto dado que el cierre de la empresa supone también que finalmente no han sido viables los puestos de trabajo creados y ocupados por trabajadores contratados por la modalidad de apoyo a emprendedores, no teniendo la actora derecho a indemnización alguna al haberse extinguido la relación laboral en periodo de prueba, en el plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 3/2012, respecto del cual se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Constitucional 119/2014, de 16 de julio de 2014, declarando que la previsión de un periodo de prueba de un año de duración dentro de este contrato indefinido no vulnera los artículos 35 párrafo 1º, 37 párrafo 1º, 24 párrafo 1º y 14 de la Constitución Española, interpretación del Tribunal Constitucional que vincula a la jurisdicción ordinaria, conforme dispone el artículo 5 párrafo 1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estimándose el recurso.

TERCERO.-La actora solicita en su escrito de impugnación que si se estima el recurso se condene a la empresa al pago del preaviso solicitado en su demanda, con amparo en lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea que reconoce el derecho a todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del contrato, que fija en 15 días solicitando, por su omisión, una indemnización de 528 euros.

Se apoya al efecto en la doctrina reiterada del TSJ Canarias (Las Palmas) que se recoge en la sentencia de la sec. 1ª, de 08-02-2019, nº 104/2019, rec. 1449/2018, que no compartimos, habiéndose pronunciado en sentido contrario otros TSJ, como el de Valencia, Castilla-La Mancha, sec. 1ª, en sentencia de 05-12-2018, nº 1617/2018, rec. 1501/2018, Asturias, sec. 1ª, de 11-09-2018, nº 2088/2018, rec. 1753/2018 y Cataluña, sec. 1ª, de 20-12-2018, nº 6770/2018, rec. 5235/2018, razonando ésta última lo siguiente:

'El artículo 4.4 de la Carta Social Europea en lo que aquí interesa establece lo siguiente:

'Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a una remuneración equitativa, las Partes contratantes se comprometen:

(...)

4.- A reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del empleo'.

En síntesis, la Carta Social Europea (en adelante CSE), como Tratado del Consejo de Europa fue adoptada en 1961 y ratificada por España el 29.04.80 (BOE de 26 de junio y 11 de Agosto), habiéndose añadido a la misma tres Protocolos en 1998, 1991 y 1995, ratificados por España los dos primeros el 24.01.00, pero no así el tercero de 1995 que establece el procedimiento de reclamaciones colectivas que permitiría a sindicatos, entidades sociales u organizaciones patronales demandar al Estado Español si las leyes dictadas o políticas públicas fueran contrarias a la CSE. En 1996 se da lugar a la Carta Social Europea revisada que España no ha ratificado. Por su parte, el Comité Europeo de Derechos Sociales controla la conformidad de la actuación de los Estados conforme a los compromisos adquiridos en el momento de la ratificación de la Carta mediante dos procedimientos: a) la emisión de Conclusiones mediante el análisis de los informes que presentan los Gobiernos y b) el dictado de Decisiones de fondo en un procedimiento cuasi-jurisdiccional, con un importante componente político (la resolución definitiva la toma el Consejo de Ministros del Consejo de Europa), ante el planteamiento de reclamaciones colectivas.

En relación con dicho artículo, el Comité Europeo de Derechos Sociales en sus Conclusiones XX-3 (2014), emitidas en Enero/2015 sobre el informe presentado por España relativas al grado de cumplimiento de los derechos laborales de la Carta Social Europea durante el período 2009-2012, inclusive la reforma laboral operada en España en el año 2012, se pronuncia en el sentido de que la falta de preaviso y la ausencia de indemnización no previstos en el período de prueba del contrato de apoyo a emprendedores ex artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no es conforme a lo establecido en el artículo 4.4 de la Carta Social Europea. A su vez, en dichas Conclusiones se solicita al Estado Español que en el próximo informe indique el plazo de preaviso o/y la indemnización aplicable a la extinción del contrato durante el período de prueba establecido en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , reservándose en el intervalo su posición sobre dicho punto.

Pues bien, a la vista de lo anterior la Sala entiende que no resulta de aplicación al caso el artículo 4.4 de la CSE y, por lo tanto, el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no contraviene dicho precepto y ello, por las siguientes razones. En primer lugar, la dificultad de aplicar directamente la CSE resulta de la propia técnica jurídica utilizada en términos generales, pues de su redacción, en lo que a la Parte II de la misma se refiere (la Parte I de la CSE es claramente programática) y en la que se enmarca el tan citado artículo 4.4 (recuérdese el rótulo del reseñado más arriba artículo 4 de la CSE), se desprenden claramente compromisos y obligaciones internacionales que los Estados quieren (no deben) asumir y una vez asumidas se imponen una serie de medidas internas para hacer efectivos dichos compromisos, es decir, la CSE no establece reglas de derecho que daban aplicarse a los particulares, sino que sólo obliga a los Estados a legislar en un determinado sentido. En segundo lugar, se establece en Anexo a la propia CSE (Parte III) que 'se entiende que la Carta contiene obligaciones jurídicas de carácter internacional cuya aplicación está sometida únicamente a la supervisión establecida en la Parte IV', es decir, las disposiciones de la Carta, en principio, no constituyen sino obligaciones internacionales, las cuales, dado su formulación genérica, requieren la adopción de medidas nacionales para la aplicación de la Carta en el derecho interno a fin de ser invocadas por los particulares [imposibilidad de self-executing].

Y si la CSE no puede ser invocada a efectos de su aplicación directa, menos lo son las Conclusiones emitidas por el Comité Europeo de Derechos Sociales. A tal efecto y con relación a la cuestión debatida en autos conviene recordar que en las Conclusiones XIX-3 (2010), emitidas por dicho Comité respecto del informe presentado por España en fecha 02.11.09 y relativas a los artículos 2, 4, 5 y 6 de la Carta y artículos 2 y 3 del Protocolo adicional de 1988, se afirmaba ya que la situación de España no era conforme al artículo 4.4 de la Carta por el motivo de que 'en los contratos temporales de duración de menos de un año, el contrato se extingue sin preaviso alguno y en los contratos temporales de duración superior al año el plazo de preaviso es de 15 días', sin que conste que durante todo este período hasta la fecha se hayan invocado los preceptos de la Carta por los tribunales de justicia españoles a fin de declarar la nulidad de los contratos temporales por incumplimiento del plazo de preaviso o insuficiencia del mismo.

Conviene añadir, para una mejor comprensión de la cuestión que se analiza y como ha puesto de manifiesto la doctrina, que en las Conclusiones XX-3 (2014), emitidas en Enero/2015 más arribas citadas, el Comité no emite pronunciamiento alguno sobre la duración de un año del período de prueba establecido en el contrato de apoyo de emprendedores por la Ley 3/2012, ni el carácter inamovible del mismo, ni el hecho de constituir una incorporación encubierta de una modalidad de contratación temporal a-causal carente de indemnización [el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 no vulnera el artículo 15 del ET pues constituye una excepción al régimen de contratos establecidos en éste último precepto]. Es decir, para el Comité, España incumpliría la CSE por su regulación del período de prueba [del contrato de emprendedores] en tanto en cuanto en este período no está establecido legalmente el derecho al preaviso, pues en efecto, lo que las Partes contratantes de la CSE se comprometen según se dispone en su artículo 4.4 es 'a reconocer el derecho de todos los trabajadores a un plazo razonable de preaviso en caso de terminación del contrato de trabajo'.

(...9 Ahora bien, no obstante cuanto hemos dicho respecto de la aplicación de la CSE, la interpretación que, en su caso, correspondería derivar del artículo 4.4 de la CSE a la luz de las Conclusiones emitidas por el Comité Europeo de derechos Sociales, para el supuesto que entendiéramos directamente aplicable como norma de derecho interno ex artículo 96 de la Constitución Española , no habría de ser la declaración de nulidad del período de prueba estipulado en el artículo 4.3 de la Ley 3/2012 y la consecuente declaración de improcedencia del despido que solicita la recurrente por haber extinguido la empresa el contrato de trabajo, pues de una interpretación literal del precepto no resulta posible extraer dicha pretensión, a juicio de la Sala, de lo allí establecido. Si así fuera, la declaración de nulidad afectaría, como hemos apuntado más arriba, a las extinciones contractuales de todos los contratos temporales de duración inferior y superior al año [por un plazo de preaviso de 15 días insuficiente para el Comité Europeo de derechos Sociales] que es lo que a juicio de éste incumple el art. 4.4 de la CSE, de ahí que, en su caso, la consecuencia a extraer de la aplicación del precepto internacional fuera la de indemnizar al trabajador/a que viera rescindido su contrato al amparo del artículo 4.3 de la Ley 3/2012 por el salario correspondiente al tiempo que se estimara debiera tener el plazo de preaviso en este tipo de contratos, pero ni ésta ha sido la pretensión de la recurrente ni el Tribunal puede establecer una indemnización tasada que no ha sido regulada por la ley.'

Razonamientos que compartimos y conforme a los cuales hemos de rechazar la solicitud de la parte actora, al no existir efectivamente previsión alguna en nuestra legislación que establezca la obligación de preavisar con 15 días la resolución del contrato en periodo de prueba.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación número 958/2019 formalizado por el letrado sustituto del ABOGADO DEL ESTADO, contra la sentencia número 317/2019 de fecha 11 de junio, dictada por el Juzgado de lo Social número 41 de los de Madrid, en sus autos número 356/2019, seguidos a instancias de DOÑA Luisa frente a ROITHMANN MANAGEMENT CAPITAL, S.L. siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por despido y cantidad, revocamos parcialmente la resolución impugnada y absolvemos a los demandados de los pedimentos de la demanda relativos al despido, declarando el cese conforme a derecho y mantenemos la condena al pago de la cantidad salarial reclamada.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0958-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0958-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.