Sentencia SOCIAL Nº 868/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2121/2019 de 02 de Abril de 2020

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 868/20

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dos de abril de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2121/19, interpuesto por Evaristo, Ezequiel y empresa RAFAEL GERVILLA MAGÍN contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 22 de abril de 2.019, en Autos núm. 46/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Evaristo y Ezequiel en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa RAFAEL GERVILLA MAGÍN y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 22 de abril de 2.019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Ezequiel, contra Eloy, debo declarar y declaro la improcedencia del despido y debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone, en concepto de salarios adeudados, al actor la cantidad de 4.228, 79€, más el 10% de interés de mora, y, en concepto de indemnización, la cantidad de 2.517, 68 €, salvo que opte por la readmisión, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación con los efectos legales.

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Evaristo contra Eloy, debo declarar y declaro la improcedencia del despido y debo condenar y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone, en concepto de salarios adeudados, al actor la cantidad de 6.598, 3€, más el 10% de interés de mora, y, en concepto de indemnización, la cantidad de 2.989, 75€, salvo que opte por la readmisión en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación con los efectos legales'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador codemandante, Ezequiel, prestó servicios para el empresario demandado, Eloy, con categoría de oficial de primera, desde el día 7/08/207 habiendo suscrito 13 contratos de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con un salario de 55, 22 euros/día.

Los contratos de obra o servicio determinado tenían como objeto la realización de los trabajos habituales de fontanería de la empresa, siendo de aplicación el Convenio Provincial de la Siderometalurgia.

El día 23/11/2018 el empresario cursa baja del trabajador en la Seguridad Social habiéndole comunicado previamente que iba finalizar la obra donde estaba prestando los servicios.

Desde el mes de diciembre del año 2017 hasta el 23/11/2018 este trabajador cobró la cantidad total de 18.423 euros cuando tuvo que cobrar la cantidad de 20.053, 85€, en concepto de salario base, parte proporcional de pagas extras y plus de asistencia, siendo la diferencia de 1630, 85 euros.

Asimismo, le corresponden 39 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas y, el 21/07/2018 contrajo matrimonio, siendo dado de baja en Seguridad Social el día 20/07/2018 y nueva alta el día 6/08/2018, correspondiéndole la cantidad reclamada de 2597, 94€.

SEGUNDO.- El trabajador codemandante, Evaristo, prestó servicios para el empresario demandado, Eloy, con categoría de peón, desde el día 28/04/2016 habiendo suscrito 33 contratos de obra o servicio determinado, a tiempo completo, con un salario de 54, 12 euros/día.

Los contratos de obra o servicio determinado tenían como objeto la realización de los trabajos ordinarios/habituales de fontanería de la empresa, siendo de aplicación el Convenio Provincial de la siderometalurgia.

El día 23/11/2018 el empresario cursa baja del trabajador en la Seguridad Social habiéndole comunicado previamente que iba finalizar la obra donde estaba prestando los servicios.

Desde el mes de diciembre del año 2017 hasta el día 23/11/2018 este trabajador cobró la cantidad total de 15.846, 35 euros cuanto tuvo que cobrar la cantidad de 18.945 euros en concepto de salario base parte proporcional de pagas extras y plus de asistencia, siendo la diferencia de 3.098, 65 euros.

Asimismo, le corresponden 77 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas, por importe de 3.499, 65€.

TERCERO.- Ambos trabajadores presentaron papeleta de conciliación sin avenencia'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Evaristo, Ezequiel y empresa RAFAEL GARVILLA MAGÍN, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnados por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alzan tanto los actores y la empresa contra la sentencia en que se estimó parcialmente interpuesta por D. Ezequiel, contra Eloy y declaró la improcedencia del despido y condenó a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone, en concepto de salarios adeudados, al actor la cantidad de 4.228, 79 €, más el 10% de interés de mora, y, en concepto de indemnización, la cantidad de 2.517, 68 € €, salvo que opte por la readmisión en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación con los efectos legales.

También estimó la demanda interpuesta por Evaristo contra Eloy y declaró la improcedencia del despido y condeno a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone, en concepto de salarios adeudados, al actor la cantidad de 6.598, 3 €, más el 10% de interés de mora, y en concepto de indemnización, la cantidad de 2.989, 75 €, salvo que opte por la readmisión en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación con los efectos legales.

Los argumentos que aduce el/la juzgador a quo estriban en:

'...Los dos trabajadores demandantes han prestado sus servicios para el empresario demandado a través de numerosos contratos temporales por obra o servicio, concertados desde abril/2016 ( Evaristo) y desde agosto/2017 ( Ezequiel), hasta el día 23/11/2018, fecha en la que el empresario procedió a la extinción de la relación laboral de forma conjunta y definitiva para ambos trabajadores.

Ambos demandantes entienden fraudulenta la concertación de contratos temporales sucesivos, solicitando que se declare la relación laboral de indefinida, con los efectos de ello derivados, en especial relativo a la indemnización por despido improcedente, al no cumplir la comunicación extintiva los requisitos legales del despido.

La demanda debe ser estimada y ello en base lo dispuesto en el artículo 15, 1º del E.T. La norma establece como requisito inexcusable para la válida celebración del contrato de obra o servicio que tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta.

El Tribunal Supremo (entre otras Sentencia de fecha 15/07/2009) tiene declarado que cuando la obra objeto de la contratación no tiene esta autonomía o sustantividad propia, el contrato temporal de obra o servicio es en fraude de ley y, por tanto, debe calificarse de indefinido, por aplicación del art. 15.3 ET que señala que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley'.

Se infiere que el empresario contrataba a ambos trabajadores para la realización de los trabajos de fontanería ordinarios o habituales en el objeto de su empresa.

Es decir, dichos trabajos no tienen ningún tipo de autonomía o sustantividad dentro de la actividad normal del precio.

De hecho, en apenas dos años, se confeccionan un total de 33 contratos temporales de obra para Evaristo y 13 para Ezequiel, muestra del uso fraudulento de esta modalidad contractual, pues al compás de cada encargo de fontanería se realizaba un contrato.

En los contratos aportados, la única forma de identificar la obra de fontanería es el domicilio indicado en el centro de trabajo.

Las tareas de fontanería que realizan ambos trabajadores constituyen la actividad natural y ordinaria del empresario y no es posible calificarlas de autónomas y diferenciadas de las cotidianas, normales y permanentes.

Tampoco los contratos eran de duración incierta pues la actividad de fontanería era el único objeto de la empresa.

Además no se aprecia un nexo o conexión entre los contratos firmados y la obra a realizar.

Por ejemplo, en relación a Ezequiel, para la obra de la calle Carretera de la Sierra número 70, calle Ángel Barrios o calle Goya se utilizaron variados contratos temporales, cuando la instalación de fontanería representaba la misma obra, en el mismo domicilio, abusando por tanto de esta modalidad contractual, pues para la misma obra de fontanería se utilizaron varios contratos temporales. Igualmente, en relación a Evaristo, sucede lo mismo, respecto a la plaza la Romanilla, calle Goya número 3 (se confeccionan hasta seis contratos temporales para esta instalación) o la calle Ángel Barrios.

Además, en relación a Evaristo, no se aportan algunos contratos temporales, como el confeccionado el 28/10/2016, 31/10/2016, 2/08/2017 o 27/11/2017 sin que en dichos periodos de alta laboral se acredite la correspondiente existencia del contrato de trabajo, lo que permite también de calificar indefinida la relación laboral.

Finalmente, otra prueba del carácter fraudulento de la contratación temporal es que cuando ambos trabajadores se les comunicó el fin del último contrato, se le indicaba que se estaba realizando en la calle Zenete número 37, cuando el último contrato aportado indica la calle Goya, lo que evidencia la ausencia de nexo causal entre los contratos de trabajo y la verdadera obra que se estaba ejecutando.

En definitiva, por todo lo expuesto, el empresario utilizó el contrato temporal de obra de forma fraudulenta, pues la actividad que desarrollaban ambos trabajadores es la normal u ordinaria dentro del objeto de la empresa y, además, no hay nexo causal entre los múltiples contratos temporales y las diferentes obras que iban ejecutando, debiendo calificarse la relación laboral de indefinida y, por tanto, teniendo derecho los trabajadores a la indemnización por despido improcedente.

La indemnización que corresponde al trabajador ( Ezequiel) asciende a 2517, 68 €, (desde 7/08/2017 hasta 23/11/2018 a 33 días de salario x año), siendo el salario de 57, 22 €/día, no discutido como tal por la parte demandada.

La indemnización que corresponde al trabajador ( Evaristo) asciende a 2989, 75 €, (desde 28/04/2016 hasta 23/11/2018 a 33 días de salario x año), siendo el salario de 54, 12 €/día, no discutido como tal por la parte demandada.

En relación a la antigüedad, aunque no se discute, es acertada la decisión de la parte actora de fijar su antigüedad en la fecha del primer contrato Así, en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, siendo así que trabajó todos los meses, sin interrupciones relevantes que afectaran la unidad del vínculo contractual.

En segundo lugar, ambos trabajadores formulan acción de reclamación de cantidad y reclaman las diferencias salariales durante el último año de la relación laboral.

La parte demandante no es del todo veraz en este apartado pues en la demanda se silencia u oculta las verdaderas cantidades económicas que les pagaba el empresario.

Así, en la demanda sólo se concreta las cantidades que reflejaban las nóminas, tanto por salario base como por parte proporcional de pagas extras.

Sin embargo, en el acto del juicio, el empresario aportó todos los recibos de pago y, efectivamente, en metálico abonaba más cantidad que la que reflejaba las nóminas.

Ambos trabajadores admiten haber firmado dichos recibos de salario, por las cantidades indicadas, si bien ambos trabajadores declaran que el exceso de la cantidad recibida debía imputarse a las horas extraordinarias, que se pagaban al margen de la nómina.

Tal alegación es totalmente sorpresiva, pues, en la demanda, nada se indicaba de la realización de horas extras ni de su pago.

Además, correspondía a la parte demandante acreditar que efectivamente el exceso de la cantidad indicada en la nómina debe ser imputada a las horas extras, máxime cuando el artículo 17 del Convenio establece que están totalmente prohibidas las horas extraordinarias, salvo en casos excepcionales.

Por ello, las cantidades abonadas por el empresario deben ser imputadas íntegramente a los conceptos reclamados (salario y parte proporcional de pagas).

Así, Ezequiel, en el último año, desde el mes de diciembre del año 2017 hasta el 23/11/2018, cobró la cantidad total de 18.423 euros cuando tuvo que cobrar la cantidad de 20.053, 85 €, siendo la diferencia de 1.630, 85 euros a su favor, inferior a la que se reclame la demanda.

Y, Evaristo, desde el mes de diciembre del año 2017 hasta el día 23/11/2018 cobró, según la parte actora, la cantidad total de 15.846, 35 euros cuando tuvo que cobrar la cantidad de 18.945 siendo la diferencia de 3.098, 65 euros a su favor.

Realmente, en relación a Evaristo, los recibos de salarios firmados resulta una cantidad incluso inferior a la indicada por la parte actora, 15.224 €, si bien debe estarse a lo indicado por la parte demandante en su escrito

de demanda.

Asimismo, a Ezequiel le corresponden 39 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas, y resulta que el día 21/07/2018 contrajo matrimonio siendo dado de baja en Seguridad Social el día 20/07/2018 y nueva alta el día 6/08/2018 (documento número 10 libro de familia), correspondiéndole por todo ello la cantidad reclamada de 2.597, 94 €.

Asimismo, a Evaristo le corresponden 77 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas, por importe de 3.499, 65 €.

A esta cantidad han de añadirse los correspondientes intereses por mora del art. 29.3 del Estatuto de los Trabajadores'.

Segundo.-Respecto del recurso de la empleadora, formula los siguientes motivos: Al amparo del núm. b) del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, para que por el Tribunal se proceda a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas:

Interesa se modifique el hecho probado PRIMERO, en concreto los párrafos cuarto y quinto:

'Desde el mes de diciembre del año 2017 hasta el 23/11/2018 este trabajador cobró la cantidad total de 15.335, 50 euros, habiendo devengado nominas por importe de 14.050, 84 euros, en concepto de salario base, parte proporcional de pagas extras y plus de asistencia, siendo la diferencia de 1.284, 66 euros superior la cantidad cobrada a la devengada.

Asimismo, le corresponden 39 días de vacaciones devengadas, siendo dado de baja en Seguridad Social el día 20/07/2018 y nueva alta el día 6/08/2018'.

Datos manifiestos a la vista de lo documentos que obran en autos bajo el número 3, carpeta denominada 'DOCUMENTO 3-NOMINAS Y PAGO Ezequiel, y documento número 7, denominado Ezequiel, que está en autos tanto en PDF como en EXCEL.

Se interesa el cambio de cantidades cobradas y devengadas (en este caso incluso predicamos una cantidad mayor que la establecida en la sentencia, es decir, a favor del trabajador) y que se suprima del párrafo de las vacaciones la expresión 'y no disfrutadas' y la referencia al matrimonio.

En efecto, basta una somera lectura de tales folios para llegar a la conclusión de la procedencia de la modificación fáctica interesada. A continuación reproducimos íntegramente el documento 7, al que hay que añadir el devengo de la nómina de noviembre de 2018 que no está incluida y restar las nóminas y cobros de octubre y noviembre de 2017:
Para ver la imagenpulse aquí.

'

'.

La relación anterior es solo la traslación de las nóminas que obran en el documento tres, nominas firmada y reconocida la firma en el acto del juicio por el actor, como igualmente reconoció su firma en los recibos adjuntos a cada nómina.

Por tanto, el actor ha cobrado más de lo que reclama en su propia demanda por salarios, extras y plus de asistencia.

En cuanto a las vacaciones, con la firma del finiquito el trabajador reconoce expresamente saldadas las relaciones económicas, y entre ellas las vacaciones. Si en el finiquito nada se reseña en cuanto a las vacaciones y expresamente se indica que no se adeuda nada por concepto alguno, tal declaración tiene valor liberatorio para la empresa como tiene establecida reiterada jurisprudencia. Se reúnen los requisitos establecidos en reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre ellas sentencia: 'Así para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS 26-11-01, recurso 4625/00.'

Al margen de ellos, la inclusión en los hechos probados de la expresión 'y no disfrutadas' entendemos que supone una predeterminación del fallo, cosa que está expresamente vetada en la regulación legal y jurisprudencial del Recurso de Suplicación, puesto que supone una valoración jurídica de la prueba y anticipar el resultado de tal valoración.

Iguales argumentos podemos predicar del devengo de días por matrimonio. En primer lugar no ha sido probado en autos la existencia de tal matrimonio ni la fecha del mismo. En segundo lugar, con la firma del finiquito queda liberada la empresa de pago alguno por concepto alguno.

Por tanto, debe de estimarse la modificación fáctica y en su consecuencia desestimarse la demanda en cuanto a las cantidades dinerarias solicitadas.

Interesa que se modifique el hecho probado segundo, en concreto los párrafo 4º y 5º: Desde el mes de diciembre del año 2017 hasta el día 23/11/2018 este trabajador cobró la cantidad total de 16.680, 00 euros cuando tuvo que cobrar la cantidad de 15.727, 26 euros € en concepto de salario base parte proporcional de pagas extras y plus de asistencia, siendo la diferencia de 952, 74 euros superior la cantidad cobrada a la devengada.

Asimismo, le corresponden 77 días de vacaciones devengadas.

Datos manifiestos a la vista de lo documentos que obran en autos bajo el número 1, carpeta denominada 'DOCUMENTO 1-NOMINAS Y PAGOS Evaristo, y documento número 6, denominado Evaristo, que está en autos tanto en PDF como en EXCEL.

En efecto, basta una somera lectura de tales folios para llegar a la conclusión de la procedencia de la modificación fáctica interesada. A continuación reproducimos íntegramente el documento 6, al que hay que añadir el devengo de la nómina de noviembre de 2018 que no está incluida y restar las nóminas y cobros de octubre y noviembre de 2017.

La relación anterior es solo la traslación de las nóminas que obran en el documento tres, nominas firmada y reconocida la firma en el acto del juicio por el actor, como igualmente reconoció su firma en los recibos adjuntos a cada nómina.

Por tanto, el actor ha cobrado más de lo que reclama en su propia demanda por salarios extras y plus de asistencia.

En cuanto a las vacaciones, con la firma del finiquito el trabajador reconoce expresamente saldadas las relaciones económicas, y entre ellas las vacaciones. Si en el finiquito nada se reseña en cuanto a las vacaciones y expresamente se indica que no se adeuda nada por concepto alguno, tal declaración tiene valor liberatorio para la empresa como tiene establecida reiterada jurisprudencia. Se reúnen los requisitos establecidos en reiterada y pacifica jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre ellas sentencia: 'Así para que el finiquito suponga aceptación de la extinción del contrato debe incorporar una voluntad unilateral del trabajador, un mutuo acuerdo sobre la extinción o una transacción en la que se acepte el cese acordado por el empresario, en palabras de la STS 26-11-01, recurso 4625/00'.

Al margen de ellos, la inclusión en los hechos probados de la expresión 'y no disfrutadas' entendemos que supone una predeterminación del fallo, cosa que está expresamente vetada en la regulación legal y jurisprudencial del Recurso de Suplicación, puesto que supone una valoración jurídica de la prueba y anticipar el resultado de tal valoración.

Por tanto, debe de estimarse la modificación fáctica y en su consecuencia desestimarse la demanda en cuanto a las cantidades dinerarias solicitadas.

También por parte de los dos actores, se formula recurso, para que con el mismo amparo se rectifique ese mismo ordinal 1º, respecto de las cantidades cobradas por Ezequiel, pues la real asciende según nóminas a 17.767 euros y no a la cantidad de 18.423 como se indica, pues computa como abonado sendos pagos de 1.710 euros cada uno efectuados el 3/11/2017 y 1/12/2017 relativos a meses no comprendidos en la reclamación, pues se reclamaban los salarios relativos a los meses de diciembre en adelante, y no se comprendían ni el salario de octubre y noviembre de 2017, liquidado y abonado a mes vencido a comienzos del mes siguiente. Cita las nóminas del ramo de prueba empresarial páginas 2 y 6 del documento de la empresa 3º, proponiendo que la cantidad reflejada como abonada al final sea 16.767 euros, ascendiendo en consecuencia la diferencia a 3.286, 85 euros.

Por idénticas razones respecto a Evaristo, se ha incluido el pago de dos meses que no se reclaman, con lo que la cantidad abonada es de 15.224 euros en vez de 15.846, y la diferencia existente sería de 3.721 euros, en el correspondiente ordinal y según desglose que efectúa con cita de concretas páginas del documento nº 1 del ramo de prueba de la demandada.

Resolución en común de este bloque de motivos.-La Sala en caso de comportar errores de cálculo en la propuesta de rectificación fáctica cruzada de ambas partes, no está constreñida por los criterios de las mismas y puede además corregir errores de liquidación del juzgador a quo, a la vista de los datos fácticos y contenido de las nóminas y periodos reclamados, al tratarse de propuesta revisora en realidad de los mismos hechos por ambas partes, que además han impugnado el recurso de la parte contraria. Partiendo del conjunto de nóminas obrantes en las actuaciones por el periodo reclamado, es decir diciembre de 2017 a la fecha de despido, que acontece el 23/11/2018, teniendo por cobrada la cantidad total respecto de Evaristo que reconocía en demanda, y que ahora sobrevenidamente y en esta alzada pretende reducir, que lo ha sido por los conceptos de salario base, prorrata de pagas extras y plus de asistencia, hemos de confirmar en principio el cálculo efectuado por el juzgador para cada uno de los actores, incluida la cantidad reconocida por días de vacaciones y por días de permiso relativo al matrimonio que el juzgador da por contraído relativo al mes de julio de 2018, en que la empresa le dio indebidamente de baja, conculcando el art. 37, 3º a) del ET, y ponderando que en no todos los contratos sucesivos se ha ido trabajando al mes el mismo número de días, debemos ratificar el criterio del juzgador sobre la cantidad devengada, a excepción de que en el cómputo de diferencias salariales, como ambas partes reconocen en sus recursos, se han incluido tanto como cantidad devengada como abonada diferencias salariales devengas y pagadas relativas a dos meses que no se contemplaban en la demanda, y de ahí que deba restarse del principal devengado, siendo para Ezequiel 1631, 72, 1264, 72 y 213, 07 euros, respectivamente, por lo que aquél devengó en vez de 20.053, 85 euros, 16.944, 34 euros, cobrando por el periodo, excluidos los dos pagos de 1710 euros de esos precedentes meses, que también y por correlativa lógica deben deducirse, en vez de 18423, euros, 15.003 euros, de donde se infiere que la diferencia salarial es de 1.941, 34 euros. A esa cantidad se debe de añadir los 2.597, 94 euros por vacaciones no disfrutadas, reclamables en la fecha de despido y días de permiso retribuido por matrimonio, por lo que el principal objeto de condena para este actor al final es de 4.539, 28 euros.

En relación a Evaristo, y siguiendo los mismos parámetros de reducir por diferencias salariales cantidad devengada y abonada computada para ambos meses, al final la cantidad adeudada, al reducirse el principal devengado en 4.558, 59 euros, sobre la cifra de la sentencia, es de 14.386, 41 euros, habiendo cobrado como indica el juzgador y reconocía en la liquidación para dicho actor un total de 15.846, 35 euros, que aprecia la doctrina de los actos propios, lo que implicaría que habría cobrado de más. No obstante, como se le reconocen 77 días de vacaciones no disfrutadas, por importe de 3.499.65 euros, efectuando las oportunas compensaciones por el pago por exceso, resulta acreedor final por importe de 2.039, 71 euros de principal.

No puede tenerse en cuenta la alegación empresarial de que el empleo de expresiones predetermine el fallo, pues se trata en realidad de normas de carga de prueba sobre efectivo disfrute de las vacaciones devengadas que la empleadora no ha asumido con éxito, como hecho extintivo de la obligación de su compensación en metálico o bien la empresa no ha incorporado con propuesta en forma y con invocación de concreto contenido de documento los textos de los supuestos finiquitos a los que alude.

Tercero.-Partiendo de las revisiones fácticas que estimaban le iban ser favorables para cada parte, al amparo del núm. c) del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, censura la empresa infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, debido a la violación del artículo 26.3 de la LRJS en relación con el 49.2 del Estatuto de los Trabajadores y reiterada doctrina jurisprudencial.

En el presente caso se formuló excepción de inadecuada acumulación de acciones que fue desestimada. Entendemos que nunca se debió acceder a la acumulación de acciones, puesto que las reclamaciones de cantidad que hacen los actores excede en mucho el ámbito de aplicación del artículo 26, 3º de la LRJS al ser cantidades que exceden de las establecidas en el apartado 2 de del artículo 49 del E.T., por lo que deberá desestimarse la pretensión salarial sin el efecto de cosa juzgada. No puede estimarse el motivo, pues todas estas cuantías y conceptos se pueden reclamar acumuladamente si se adeudan, al poderse concebir como asimilado a salario por periodos asimilables como de efectivo trabajo y por razones de economía procesal, días cuya retribución debe abonar la empresa, aunque no haya trabajo efectivo, sea por vacaciones o permiso retribuido por boda, ex art 26, párrafo 1º in fine del ET.

Al amparo del núm. c) del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, por infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, debido a la violación del artículo 29 del Estatuto de los Trabajadores y reiterada doctrina jurisprudencial.

En primer lugar se ha infringido al estimar el recargo del 10 por ciento, cuando estamos antes una situación en la que se discute la procedencia del pago de los salarios, por lo que no se cumplen los requisitos exigidos para tal recargo.

Para que se aplique la mora, es necesario que se den las siguientes circunstancias:

· Dolo o culpa del empresario. Ver sentencias nº TS, de 22/12/2008, Rec. 294/2008 y TSJ Canarias (Santa Cruz de Tenerife), Sala de lo Social, nº 640/2009, de 01/09/2009, Rec. 27/2009.

· Que la deuda salarial sea vencida, exigible y líquida. Los intereses de mora requieren retraso culpable de la empresa de una deuda salarial vencida, exigible y líquida que debió ser pagada produciendo una indemnización anual del 10% desde que se generó la deuda hasta que quedó fija en sentencia. STSJ Madrid de 29 de Septiembre de 1999 - TSJ Madrid, de 29/09/1999- y STSJ Cataluña 18-06-2013 (R. 2277/2009) - TSJ Cataluña, Sala de lo Social, nº 5589/2010, de 03/09/2010, Rec. 2277/2009-·

. Que la cuantía dejada de percibir sea conste de forma pacífica e incontrovertida. Cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido se excluye la mora, entendiéndose referida a una posición empresarial razonablemente fundada, no a la mera negativa al abono de los salarios. Del mismo modo si en la demanda se reclamasen otros conceptos adeudados el interés por mora se aplicará simplemente sobre los salarios.

· Que la deuda afecte con exclusividad a cantidades salariales y no a otros conceptos como: dietas, mejoras voluntarias, indemnización por extinción de la relación laboral o falta de preaviso.

Por tanto, en el presente caso no procede el recargo por mora del 10 por ciento, alegando que ambos actores habían percibido mayor cantidad que la adeudada.

Por su parte, los actores en su recurso también denuncian aplicación indebida y errónea del art 29, 1º del ET, insistiendo en las continuas irregularidades en la liquidación de las nóminas, que debe de comprender el mes y no por partes, así como la emisión de los recibos de pago a conveniencia de la empleadora, que no se correspondían con los conceptos de las nóminas, con bajas arbitrarias en SS, habiéndose incluido por el magistrado en la liquidación pro diferencias periodos en realidad no reclamados, entendiendo que al final la cantidad adeudada para Ezequiel asciende a 5.884, 79 euros por todos los conceptos y para Evaristo es de 7.220, 65 euros, al sumar las diferencias salariales reales que postula a la compensación de vacaciones y días de permiso por boda.

El recurso de ambas partes en este bloque de motivos debe resolverse conforme a la liquidación antes practicada, pues todas las partes aciertan en señalar errores efectivos del juzgador. En primer lugar, fruto de la liquidación de diferencias, se ha determinado una reducción de cantidad final objeto de condena para uno de los actores y un correlativo incremento para el otro, por lo que ambos recursos en este sentido han de prosperar, si bien de manera parcial. No obstante, sobre petición de exoneración de los intereses legales, la censura se ventila sobre doctrina jurisprudencial ampliamente superada, pues como sostiene la STS de 26/1/2017, abandonando precedentes dudas o posiciones diversas, la STS 17 junio 2014 (rec. 1315/2013 ) ha unificado doctrina y afirmado que la demora en el pago al trabajador comporta el abono del interés contemplado en el art. 29.3 ET cuando posea naturaleza salarial y el del art. 1.108 CC cuando la deuda posea otra índole. Su Fundamento Quinto concluye así: 'Tratándose de concretas deudas salariales la solución ofrecida por el legislador -ex art. 29.3 ET- ha de operar también de forma objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos periodos económicos esa cifra -diez por ciento- sea superior o inferior a la inflación. Y ello es así -consideramos-, tanto porque el mandato legal se expresa de forma imperativa y sin condicionamiento alguno ['El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado']; cuanto por el importante elemento interpretativo -ya aludido- que significan los trabajos parlamentarios previos 'para desentrañar el alcance y sentido de las normas' [ SSTC 108/1986, de 29/Julio, FJ 13; 109/1998, de 29/Mayo, FJ 2; 15/2000, de 20/Enero, FJ 7; y 90/2009, de 20/Abril, FJ 6]'.

Cuarto.-Al amparo del núm. c) del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, se censura por la empleadora infracción de normas sustantivas y de la Jurisprudencia, debido a la violación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores y reiterada doctrina jurisprudencial.

La sentencia reputa como fraude de ley la encadenación de contratos temporales de obra o servicio concertados entre los dos actores y la empresa, sin razonar de forma alguna los motivos de tal valoración. Los contratos celebrados son contratos para la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta tal como establece el citado artículo 15, y el hecho de ser la actividad normal de la empresa la misma que el servicio desarrollado en tales obras en nada empece para considerar correctamente concertados tales contratos. Estos contratos no están para hacer tareas extrañas a la actividad normal de la empresa. Al contrario, es para dichas actividades, lo único que se requiere es que tenga autonomía y sustantividad propia, lo cual ha acreditado cumplidamente esta parte aportando contratos, presupuestos y facturas de las actividades desarrolladas en esos centros de trabajo.

El termino muchos es relativo, por establecer el propio artículos 15 unos topes cuantitativos y de extensión en el tiempo, huelga hablar de muchos o pocos, solo hay que valorar si están dentro de los topes legales, y en el presente caso lo están.

Por tanto, debe de estimarse este motivo y determinar que los contratos no han sido en fraude de ley, y por ende, no ha existido despido sino terminación de contrato por obra o servicio.

La censura ha de ser desestimada y la sentencia confirmada, pues compartimos en este punto los argumentos del juzgador, que aplica con rigor y acertadamente la constante jurisprudencia del TS sobre irregularidad formal en los contratos de obra y servicio determinado y concatenación abusiva de contratos temporales, para realizar en realidad la actividad esencial y ordinaria de la empresa de de fontanería, estando ante un claro abuso y fraude cuando en un periodo de 15 meses y menos de tres años se realizan nada más y nada menos que 13 y 33 contratos de obra o servicio determinado respectivamente.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa RAFAEL GERVILLA MAGÍN y el del trabajador Ezequiel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Granada, en fecha 22 de abril de 2.019, en Autos núm. 46/19, seguidos a instancia de Evaristo y Ezequiel, en reclamación sobre DESPIDO, contra empresa RAFAEL GERVILLA MAGÍN, y rebajamos el principal objeto de condena por diferencias salariales a favor del actor Evaristo a 2.039, 71 euros de principal y lo elevamos en el caso de Ezequiel a 4.539, 28 euros, y lo desestimamos en lo restante y acordamos la devolución del depósito especial para recurrir a la empresa y que se devuelvan el exceso de cantidades objeto de consignación, sin que proceda efectuar expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2121.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2121.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'