Sentencia SOCIAL Nº 868/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 676/2021 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 676/2021

NIG PV 20.05.4-20/002892

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0002892

SENTENCIA N.º: 868/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 18 de mayo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Imanol y CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Donostia / San Sebastián de fecha 4 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre TDF, y entablado por Imanol y CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a U.T.E. SELECTIVA SAN MARCOS II, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. y SERBITZU ELKARTEA S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO. Que D. Imanol ha venido trabajando por orden y cuenta de UTE SELECTIVA SAN MARCOS II desde el día 14 de febrero de 2001, con la categoría profesional de 'conductor día' y percibiendo un salario medio mensual de 2.969,72 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO. Que a esta relación resulta de aplicación el convenio colectivo de limpieza viaria de Gipuzkoa.

TERCERO. Que el actor está afiliado al sindicato ELA y es delegado de personal en la empresa demandada.

CUARTO. Que en la empresa demandada existe un acuerdo entre la mercantil y los legales representantes de los trabajadores en virtud del cual, aquéllos que pretendan disfrutar del crédito horario al que tuvieren derecho, lo tienen que solicitar con un plazo de preaviso de al menos 48 horas de antelación, con el fin de que la empresa pueda realizar las gestiones oportunas para sustituir al trabajador que pretenda disfrutar el referido crédito horario.

QUINTO. Que el día 13 de marzo de 2020 el actor solicitó al Sr. Lucas en su condición de encargado de la empresa, en un primer momento de manera verbal, y después vía WhatsApp, su intención de disfrutar de horas sindicales el día 16 de marzo de 2020.

Que el Sr. Lucas le comunicó actor verbalmente y después por WhatsApp, que no podría disfrutar del referido crédito horario, al no haberlo solicitado dentro del plazo pactado de 48 horas de antelación.

SEXTO. Que, pese a la falta de autorización de la empresa para disfrutar del referido crédito horario, el Sr. Imanol decidió finalmente no acudir a trabajar el día 16 de marzo de 2020.

SÉPTIMO. Que la empresa procedió a descontar al actor de la nómina del mes de marzo de 2020, la suma de 85,41 euros al no haber acudido a su puesto de trabajo el día 16 de marzo de 2020.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Imanol y LA CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la mercantil UTE SELECTIVA SAN MARCOS II, integrada por las empresas FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. y SERBITZU ELKARTEA S.L., y contra el Ministerio Fiscal, DECLARANDO NO HABER LUGAR al AMPARO JUDICIAL solicitado al NO HABERSE PRODUCIDO LA VULNERACION del DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL de la parte actora, DEBIENDO ESTAR y PASAR las partes por dicha declaración, con LIBRE ABSOLUCIÓN de la parte demandada de las pretensiones deducidas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las partes contrarias.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interponen recurso el sindicato ELA y don Imanol, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, de fecha 4 de febrero de 2.021, que desestima su demanda de tutela de derechos fundamentales, (por la que solicitaba que se declare la vulneración de la libertad sindical por la decisión empresarial de negar al actor el disfrute del crédito horario para el ejercicio de la actividad sindical el día 16 de marzo de 2020, descontándole 85'41 euros de la nómina de marzo, la nulidad de la actuación de la empresa, ordenando el cese de la misma, y condenando a las empresa a la devolución de los 85'41 euros y al abono al actor y al sindicado de 3.000 euros para cada uno de ellos por lesión de derechos fundamentales);y absuelve a las empresas demandadas, agrupadas en la UTE SELECTIVA SAN MARCOS II, (FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. y SERBITZU ELKARTEA S.A.)

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos y otro de censura jurídica, y termina suplicando que se revoque la sentencia.

Las empresas agrupadas en la UTE han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que constan en autos en defensa de los argumentos de la sentencia.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.- En el primer motivo del recurso interpuesto por UGT, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, por el sindicato y el actor recurrentes se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la petición de los recurrentes, por los razonamientos siguientes:

Se interesa la ampliación del hecho probado quinto para recoger que 'e l día 13 de marzo de 2020 el actor solicitó al Sr. Lucas, en su condición de encargado de la empresa, en un primer momento de manera verbal, y después, a las 09.17 horas vía whatsapp, su intención de disfrutar de horas sindicales el día 16 de marzo de 2020'.

Rechazamos esta ampliación fáctica. La parte recurrente no indica el documento en que pretender sustentar la revisión, por lo que deviene inviable.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por los recurrentes la infracción del artículo 28 de la CE. y la 'jurisprudencia' emanada de la sentencia de la AN de 30 de junio de 2014; alegando que las empresas codemandadas han vulnerado el derecho a la libertad sindical, tanto del actor como del sindicato, al rechazar el derecho del primero al disfrute del crédito horario; que sí que solicitó el permiso con 48 horas de antelación; que la empresa no puede fijar plazos para la solicitud del crédito horario, ni establecer unilateralmente otros requisitos; que se ha impuesto al trabajador una sanción encubierta; que se ha causado un daño moral tanto al trabajador como al sindicato; que el daño moral no precisa acreditación; y que lo ha calculado prudencialmente conforme a la LISOS en la suma de 3000 euros para cada uno.

Las empresas demandadas han impugnado ambos recursos, defendiendo, como la sentencia, que existe un plazo de preaviso de 48 horas, fijado por acuerdo con los representantes de los trabajadores, que no ha sido respetado por el trabajador; que el actor no acudió a trabajar, lo que justifica el descuento de su salario de ese día; que el actor no acreditó qué actividad sindical iba a realizar, dado que los procesos electorales estaban paralizados desde el día 12; y que el actor trabajador no ha acreditado el perjuicio, y basar la reclamación en una sentencia de la AN no es ajustado a derecho.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados, el recurso han de ser estimado en parte, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Razonamiento de la sentencia y soporte fáctico.

El actor presta servicios para las empresas demandadas como 'conductor día'. Está afiliado al sindicato ELA y es delegado de personal.

Entre las empresas y los representantes de los trabajadores existe un acuerdo en virtud del cual, aquellos trabajadores que quieran disfrutar del crédito horario al que tenga derecho, deberán solicitarlo con un plazo de 48 horas de antelación, a fin de que la empresa pueda sustituir al trabajador.

El 13 de marzo de 2020 el actor solicitó al encargado de las empresas su intención de disfrutar de horas sindicales el día 16 de marzo de 2020. Las empresas rechazaron la solicitud por no respetar el plazo de preaviso de 48 horas.

El actor decidió no acudir a trabajar el día 16 de marzo, y la empresa le descontó de la nómina de marzo la suma de 85'41 euros.

La sentencia de instancia entiende que existe en la empresa un acuerdo verbal, que se viene aplicando desde hace años, en virtud del cual el crédito horario se debe solicitar con al menos 48 horas de antelación, plazo razonable por motivos de organización de recursos; y que en este caso no se ha respetado el plazo, por lo que la denegación del referido crédito ha respondido a un motivo puramente formal y pactado, ajeno a la vulneración del derecho fundamental; por lo que desestima la demanda.

B.- Normativa en liza.

Artículo 28 CE:

1. Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las Fuerzas o Institutos armados o a los demás Cuerpos sometidos a disciplina militar y regulará las peculiaridades de su ejercicio para los funcionarios públicos. La libertad sindical comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, así como el derecho de los sindicatos a formar confederaciones y a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas. Nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato.

Artículo 37. 3. ET

El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente:

d) Por el tiempo indispensable, para el cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal, comprendido el ejercicio del sufragio activo. Cuando conste en una norma legal o convencional un periodo determinado, se estará a lo que esta disponga en cuanto a duración de la ausencia y a su compensación económica.

Cuando el cumplimiento del deber antes referido suponga la imposibilidad de la prestación del trabajo debido en más del veinte por ciento de las horas laborables en un periodo de tres meses, podrá la empresa pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el artículo 46.1.

En el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa.

Artículo 68ET Garantías.

Los miembros del comité de empresa y los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, tendrán, a salvo de lo que se disponga en los convenios colectivos, las siguientes garantías:

e) Disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas cada uno de los miembros del comité o delegado de personal en cada centro de trabajo, para el ejercicio de sus funciones de representación, de acuerdo con la siguiente escala:

1.º Hasta cien trabajadores, quince horas.

2.º De ciento uno a doscientos cincuenta trabajadores, veinte horas.

3.º De doscientos cincuenta y uno a quinientos trabajadores, treinta horas.

4.º De quinientos uno a setecientos cincuenta trabajadores, treinta y cinco horas.

5.º De setecientos cincuenta y uno en adelante, cuarenta horas.

Podrá pactarse en convenio colectivo la acumulación de horas de los distintos miembros del comité de empresa y, en su caso, de los delegados de personal, en uno o varios de sus componentes, sin rebasar el máximo total, pudiendo quedar relevado o relevados del trabajo, sin perjuicio de su remuneración.

C.- Jurisprudencia y doctrina del TC sobre el 'crédito horario'.

STC de 23 de junio de 2016, recurso 2218/201:

Este Tribunal ha declarado (por todas, la STC 70/2000 , de 13 de marzo ) que el crédito horario de los delegados sindicales forma parte del contenido adicional del derecho a la libertad sindical ( art. 28.1CE), lo que significa, en el tenor literal de la STC 281/2005 , de 7 de noviembre , FJ 3, que 'los actos contrarios a este último [a dicho contenido adicional] son también susceptibles de infringir el art. 28.1CE', pero también que 'estos derechos adicionales, en la medida que sobrepasan el contenido esencial que ha de ser garantizado a todos los sindicatos, son creación infraconstitucional y deben ser ejercitados en el marco de su regulación, pudiendo ser alterados o suprimidos por la norma legal o convencional que los establece'.

STS, Social sección 1 del 06 de marzo de 2019 ROJ: STS 1464/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1464 Sentencia: 171/2019 Recurso: 1052/2017):

Sentando ello procede señalar que lo mismo que los restantes permisos retribuidos, el ejercicio del crédito horario requiere preaviso y justificación [ art. 37.3ET], determinados por la necesidad de organizar el proceso productivo y de prevenir el uso abusivo del crédito, siquiera su exigencia -atendidos los intereses colectivos en juego- está muy relativizada por la doctrina y la jurisprudencia, en términos que no viene al caso reseñar. Pero estas indicaciones previas, tanto de la naturaleza jurídica de permiso retribuido que corresponde al crédito cuanto de la doble exigencia -un tanto desdibujada- para su ejercicio [previo aviso y justificación], sirven para resaltar que en la regulación legal el crédito horario está indefectiblemente ligado a la actividad laboral, pues en elementales términos lógicos el 'permiso' [crédito horario] no es concebible sino como exención al cumplimiento de una obligación previa [actividad laboral].

Y la STS de 9 de mayo de 2012, recurso 221/2011, que confirma nuestra sentencia STSJ, Social sección 1 del 12 de julio de 2011 ( ROJ: STSJ PV 3343/2011 - ECLI:ES:TSJPV:2011:3343 ) Sentencia: 1993/2011 Recurso: 22/2011, validando el preaviso como requisito para el ejercicio del crédito horario.

D.- Aplicación al caso concreto. Vulneración de la libertad sindical. Existencia.

Tal y como han declarado tanto el TC, como el TS, el derecho de 'crédito horario' confiere al trabajador un permiso retribuido, pero que requiere 'preaviso' en los términos establecidos convencionalmente, - artículos 68 d) y 37.3 del ET-. En nuestro caso existe un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores para que el preaviso se realice con 48 horas de antelación, (HP 4º de la sentencia). La existencia de este acuerdo aparta nuestro supuesto del resuelto por la AN en su sentencia de 30 de junio de 2014, recurso 82/2014. Dicha sentencia no constituye jurisprudencia, ( artículo 1.6C.Civil); y, además, examina un caso de decisión unilateral del empresario de establecer un control al disfrute del crédito horario. Dicha unilateralidad no concurre en nuestro caso, en el que, insistimos existe un acuerdo con la parte social para respetar un preaviso de 48 horas para el ejercicio del crédito horario.

Dicho lo anterior, basta con examinar el relato fáctico para comprobar que el preaviso del trabajador se realizó respetando el preaviso de 48 horas. El trabajador comunicó su intención a la empresa el día 13 de marzo de 2020, (viernes), y el disfrute se fijó para el día 16 de marzo de 2020, (lunes), por consiguiente, con la antelación convencionalmente exigible. El acuerdo en ningún momento establece que los sábados y los domingos no computen como tiempo de preaviso. Se trata de un requisito de mayor rigor que el acuerdo no establece, y este último no puede ser interpretado de manera restrictiva para el ejercicio de un derecho fundamental, sino todo lo contrario, - artículo 5 LOPJ-.

Por lo expuesto, la decisión empresarial que rechazó el disfrute del crédito horario, a pesar del preaviso realizado por el trabajador, conculcó el derecho a la libertad sindical, - artículo 28 CE-. Debemos, por ello, declarar la nulidad de la actuación de la empresa, ordenando el cese de la misma, y condenando a las empresa a la devolución de los 85'41 euros descontados al trabajador.

E.- Indemnización adicional por daño moral reclamada por el sindicato y el trabajador.

La vulneración del derecho a la libertad sindical declarada por esta Sala confiere derecho indemnizatorio al sindicato ELA y al trabajador demandante, ( artículos 182.1 d) y 183 LRJS).

Como afirma la STS 29 de noviembre de 2017, recurso 7/2017, ponente María Luisa Segoviano:

En este caso la pretensión indemnizatoria de la parte se limita a la reparación del daño moral, al no haberse acreditado otros perjuicios materiales, por lo que el Tribunal para cumplir con el deber de pronunciarse sobre la cuantía del daño, puede determinarla prudencialmente cuando, como acontece como regla general tratándose de daños morales, la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, flexibilizando, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización, y debiendo ser la indemnización fijada suficiente para resarcir a la víctima y para restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, tal y como establecen los artículos 179.3 y 183.2LRJS.

Nuestra jurisprudencia admite, como criterio orientativo, a los fines de fijar dicha indemnización por daños morales, las cuantías fijadas en el RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS, por lo que apareciendo los citados hechos tipificados en elartículo 7, apartados 7y8 y en elartículo 8.6 del citado RD Legislativo 5/2000, como falta grave y falta muy grave respectivamente, estando sancionadas las faltas graves, en su grado máximo con multa de 3.26 a 6.250 ?, a tenor delartículo 40.1 b) de la citada norma, fijamos la indemnización en 6000 ?, cantidad que corresponde a la horquilla de las sanciones para las faltas graves en su grado máximo. Se modifica en este extremo la cuantía fijada en la sentencia de instancia ya que no procede conceder mayor importe del solicitado por el demandante en la demanda.

También la reciente sentencia del TS, de 8 de febrero de 2018, recurso 274/2016, ponente Antonio Sempere, asevera lo siguiente:

Doctrina de la Sala sobre indemnización de daños y perjuicios.

Las SSTS 17-diciembre-2013 (rco 109/2012 ), 8-julio-2014 (rco 282/2013 ), 2-febrero-2015 (rco 279/2013 ), 26-abril-2016 -rco 113/2015 o 649/2016 de 12 julio ( rec. 361/2014 ) exponen lo siguiente acerca de la indemnización por daño moral cuando existe vulneración de derecho fundamental ( arts. 179.3 , 182.1.d , 183.1y 2 LRJS):

El art. 15LOLS... establece, en términos imperativos, que 'Si el órgano judicial entendiese probada la violación del derecho de libertad sindical, decretará ... la reparación consiguiente de sus consecuencias ilícitas' y la LRJS, en desarrollo y concreción de tal norma, tratándose especialmente de daños morales, de difícil determinación y prueba por su propia naturaleza, y acorde con la jurisprudencia constitucional, ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por un sector de la jurisprudencia ordinaria.

En este sentido, en la LRJS se preceptúa que:

a) 'La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño, o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador' ( art. 179.3LRJS), de donde es dable deducir que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental y que tratándose de daños morales cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización;

b) 'La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183 ' ( art. 182.1.d LRJS), de tal precepto, redactado en forma sustancialmente concordante con el relativo al contenido de la sentencia constitucional que otorgue el amparo ( art. 55.1Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional -LOTC ), se deduce que la sentencia, como establece el citado art. 15LOLS, debe disponer, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias de la infracción del derecho o libertad fundamental incluyendo expresamente la indemnización, con lo que la indemnización forma parte integrante de la obligación de restablecimiento en la 'integridad' del derecho o libertad vulnerados;

c) 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados' ( art. 183.1LRJS), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental;

d) 'El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño' ( art. 183.2LRJS), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales ('cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa' y arg. ex art. 179.3LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además 'para contribuir a la finalidad de prevenir el daño', es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención; y

e) Finalmente, la importancia de la integridad en la reparación de las víctimas de los vulnerados derechos fundamentales y libertades públicas, incluida la indemnización procedente, se refleja en la esencial función atribuida al Ministerio Fiscal en el proceso social declarativo y de ejecución, al disponerse que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en estos procesos en defensa de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas ...' ( art. 177.3LRJS) y que 'El Ministerio Fiscal será siempre parte en los procesos de ejecución derivados de títulos ejecutivos en que se haya declarado la vulneración de derechos fundamentales y de libertades públicas, velando especialmente por la integridad de la reparación de las víctimas' ( art. 240.4LRJS)'.

Emplearemos para la cuantificación de la indemnización la LISOS, tal y como se propone en el escrito de demanda, lo cual resulta totalmente ajustado a la jurisprudencia antedicha. La actuación de la empresa, vulneradora del derecho de actividad sindical regulada en el convenio, constituye una infracción tipificada como grave en la LISOS, - artículo 7.8-, para la que se encuentra prevista, en su grado mínimo, una horquilla entre 626 y 1250 euros, - artículo 40.1 b)-. Consideramos aplicable este grado mínimo, atendiendo a la conducta empresarial, y a la existencia de un pacto en materia de crédito horario que no fue debidamente interpretado por la parte empresarial; y fijamos como ponderada la indemnización de 1.000 euros para el sindicato y 1.000 euros para el trabajador demandante; atendiendo a la finalidad resarcitoria y preventivaque se ha de buscar a la hora de fijar la indemnización.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar en parte el recurso interpuesto, revocar la sentencia recurrida, y estimando en parte la demanda, declaramos que las empresas demandadas conculcaron el derecho a la libertad sindical de los demandantes. al negar al trabajador el disfrute del crédito horario para el ejercicio de la actividad sindical el día 16 de marzo de 2020;así como la nulidad de la actuación de las empresas; ordenando el cese de la misma, y condenando a las empresas a la devolución de los 85'41 euros descontados al trabajador y al abono de 1.000 euros para el sindicato y 1.000 euros para el trabajador demandante;sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSen parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación del sindicato ELA y de don Imanol, revocamos la sentencia de fecha 4 de febrero de 2.021, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián. en autos 571/2020; y, estimando en parte la demanda, declaramos que las empresas codemandadas conculcaron el derecho a la libertad sindical de los demandantes. al negar al trabajador el disfrute del crédito horario para el ejercicio de la actividad sindical el día 16 de marzo de 2020;así como la nulidad de la actuación de las empresas, ordenando el cese de la misma; y condenamos solidariamente a las empresas demandadas,FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS MEDIO AMBIENTE S.A. y SERBITZU ELKARTEA S.A., a la devolución de los 85'41 euros descontados al trabajador, y al abono de 1.000 euros al sindicato y 1.000 euros al trabajador demandante en concepto de indemnización;sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0676-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0676-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.