Sentencia Social Nº 8681/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1024/2006 de 07 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2004 - 0000057

GV

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 7 de diciembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 8681/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por MIVISA,S.A. y Mutua de Accidentes de Trabajo nº 51 Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 23.05.2005 dictada en el procedimiento Demandas nº 296/2004 y siendo recurrido/a Erica , INSS de Tarragona y TGSS de Tarragona. Ha actuado como Ponente el/la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25.10.2004 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23.05.2005 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Dª Erica contra el I.N.S.S., la T.G.S.S., la Mutua "Asepeyo", y la empresa "Mivisa, S.A.", condeno a la precitada empleadora a satisfacer a la actora la prestación por muerte y supervivencia prevista en los arts. 174 y ss de la LGSS sobre una base reguladora anual de 10.950 €, con la obligación de anticipo de dicha prestación por parte de la Mutua demandada, quien deberá satisfacer a la demandante el resto de la precitada prestación sobre una base reguladora anual de 17.812,28 €, respondiendo el INSS de forma subsidiaria en el pago de dichas prestaciones."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1)- La Mutua "Asepeyo", por resolución de fecha 29-7-2004, y el INSS, mediante resolución de 16- 8-2004, reconocieron a la actora con efectos del 25-6-2004 el derecho a percibir las prestaciones por muerte y supervivencia por viudedad y orfandad como consecuencia del fallecimiento del esposo de la demandante, D. Carlos Manuel , en accidente laboral acaecido el 24-6-2005 cuando prestaba sus servicios para la empresa "Mivisa, S.A.", entidad que tenía cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la precitada Mutua.

2)- El precitado trabajador contrajo matrimonio con la demandante en fecha 30-6-1990, siendo fruto de dicha unión el nacimiento de dos hijos, Naiva, nacida el 21-12-1990, y Cristian Joel, nacido el 18- 12-1992.

3)- D. Carlos Manuel , con domicilio habitual en Deltebre (Tarragona), prestaba sus servicios como conductor, con la categoría de Oficial 1ª, para empresa "Mivisa, S.A." desde el 1-3-2004, fecha en la que ambas partes suscribieron un contrato temporal por obra determinada para realizar "movimientos de tierra con Dumpermatricula 9497. BFW en la obra pública de la construcción del AVE Zaragoza-Barcelona en el tramo St. Llorens d' Hortons-St. Esteve Sesrovires".

4)- La parte actora considera que la base reguladora de la prestación de 17.812,28 €, fijada por la Mutua demandada y el INSS, no es correcta, al no haberse tomado en consideración el importe de los gastos de desplazamiento y manutención percibidos por el trabajador desde marzo a junio de 2004, por los que no se cotizó a la Seguridad Social, siendo según la demandante la base reguladora correcta la de 28.762,28 € anuales, cantidad no controvertida por las partes en cuanto a su cuantificación.

5)- El meritado trabajador, durante la prestación de sus servicios para la empresa demandada, desarrolló su actividad laboral desde el 1-3-2004 a 22-3-2004 en el AVE Zaragoza-Barcelona en el tramo St. Llorens d'Hortons-St. Esteve de Sesrovires, desde el 22-3-2004 a 24-5-2004 en la construcción de una carretera en Oropesa (Castellón), y desde el 24-5-2004 a 8-6-2004 también en la ejecución de una carretera en Romanos (Zaragoza)

6)- D. Carlos Manuel percibió de la empleadora en concepto de gastos de desplazamiento y manutención en el mes de marzo de 2004, 870 €, en el mes de abril de 2004, 900 €, en el mes de mayo de 2004, 930 €, y en el mes de junio de 2004, 240 €.

7)- El referido trabajador pernoctaba y efectuaba sus comidas en los municipios cercanos a los tramos donde se ejecutaban las obras en las que participaba el operario mencionado.

8)- Interpuesta la preceptiva reclamación previa, esta fue desestimada por la Mutua "Asepeyo" en fecha 1-10-2004."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora MIVISA, S.A. y ASEPEYO, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Dª Erica , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO-Contra la sentencia de instancia en la que se estima la demanda, se alza en suplicación la parte demandada (la empresa) y la Mutua Asepeyo articulando el recurso por la vía del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora.

Partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en esta sentencia.

a).-La Mutua Asepeyo, al amparo del apartado c del art 191 de la LPL , como censura jurídica alega la infracción por incorrecta aplicación de los artículos 109 de la Ley General de la Seguridad Social, 26 y 40 del Estatuto de los Trabajadores, 15 y 28 del Convenio Colectivo del sector de la construcción y obras públicas de Madrid y de la doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia.

La recurrente manifiesta su conformidad con los hechos probados de la sentencia ,pero realiza una valoración en el sentido de que se trata de un desplazamiento temporal que justifica las dietas abonadas por la empresa.

No siendo ajustado ha derecho la valoración que hace el recurrente, ya que el contrato que tenía suscrito el actor con la empresa lo era de duración determinada" para obra o servicio determinado, como lo manifiesta el Magistrado en la sentencia de instancia, ejerció su actividad laboral en tres centros de trabajo, cambiando de un centro a otro, es decir no se produce un desplazamiento temporal del lugar habitual de trabajo a otros distintos, para que se justifique el gasto por desplazamiento y manutención abonados al actor en concepto de dieta.

Se produce por parte del trabajador el traslado de su residencia ocasional no muy distante de las poblaciones en las que ejecutaba la obra, lo que lleva consigo un plus de transporte que es diferente a las dietas debido al traslado de centro de trabajo, y en consecuencia debe de considerarse como salario, las cantidades que ha percibido en los meses que constan en el hecho probado 6º de la sentencia de instancia.

b)1.-La empresa al amparo del artículo 191 c) LPL , como censura jurídica alega ,la infracción o aplicación indebida de los artículos 105 v 109, apartados 1 y 2 , de la LGSS, los artículos 3, 26, en sus apartados 2 y 3, y 40, apartados 3 v 4, del ET , artículos 15, 28 y 41 del Convenio Colectivo del Sector de Construcción v Obras Públicas para Madrid ,el artículo 23 del Real Decreto 206411995, de 22 diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Cotización v Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social; el artículo 8, apartado A.4, del Real decreto 1775/2004, de 30 de Julio , por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las personas Físicas, en su interpretación por la Consulta 2530-00 de la Dirección General de Tributos; además de la Jurisprudencia, por aplicación indebida.

Es necesario precisar que la referencia a sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Canarias ,y Andalucía no constituyen jurisprudencia, de conformidad con el art 1.6 del Código civil .El art citado establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremos al interpretar y aplicar la ley,la costumbre y los principios generales del derecho.

En relación a los arts que hacen referencia al ET,se da por reproducido lo expuesto en el fundamento jurídico anterior de esta sentencia, para evitar reiteraciones innecesarias , en congruencia con ello no se infringen los arts del convenio colectivo de aplicación ,ni la LGSS citados, ya no puede considerarse como un centro de trabajo movil o itinerante como pretende la empresa los servicios prestados por el trabajador en la empresa demandada, en relación causal con el objeto del contrato de trabajo.

Siendo necesario precisar que no ha instando la revisión de los hechos probados, luego no puede por la via de la censura jurídica indirectamente modificar los mismos en la valoración que realiza para justificar el recurso.

Como manifiesta la parte actora en la impugnación del recurso no puede la empresa proceder a una calificación de la naturaleza jurídica del contrato,que no se corresponde a las circunstancias establecidas ,es decir trabajo en tres obras las indicadas en el mismo según se deduce del hecho probado 3º y en los períodos que constan en el hecho probado 5 de la sentencia.

2.-Con carácter subsidiario formula al amparo del artículo 191, c) LPL , como censura jurídica la infracción del artículo 126, apartado 2. 3 de la Ley General de Seguridad Social los artículos 94.2.b), 95.4 y 96 del articulado de la LGSS aprobado por Decreto 907/1966, de 21 de abril , de aplicación a falta de desarrollo reglamentario de aquel según interpretación jurisprudencial; y de la jurisprudencia, por aplicación indebida.

Es decir no se le ha requerido en ningún momento a la empresa al ingreso o pago de la cantidad alguna por infracotización,aun cuando se produjo la visita de la inspección de trabajo el 14.4.2005.

Es ajustado ha derecho la infracción de los arts citados y de la jurisprudencia,al compartir la Sala la doctrina establecida en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 16 junio 2005 .- Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3332/2003 , que establece lo siguiente:

"......la doctrina unificada de esta Sala establecida a partir de la sentencia de 8 de mayo de 1997 (RJ 19973970 ).

En efecto, dicha doctrina unificada que libera de responsabilidad alguna a la empresa incumplidora de su deber de cotización a la Seguridad Social cuando, posteriormente y en virtud de la actividad inspectora de la Administración Laboral, abona las cotizaciones impagadas y la sanción correspondiente, solo resulta aplicable a aquellos supuestos de incapacidad laboral derivados de enfermedad común en los que se requiere un período de carencia para poder optar a la prestación de Seguridad Social correspondiente.

En otro aspecto, dicha doctrina no resulta de aplicación para los supuestos concretos de infracotización a la Seguridad Social.

Ciertamente, esa doctrina jurisprudencial se basa, en el principio «non bis in idem» porque entiende que si la empresa, inicialmente incumplidora de su deber de cotización a la Seguridad Social, con posterioridad abona las cotizaciones impagadas y, asimismo, asume la sanción impuesta por la autoridad laboral, el imponerle luego el abono de la pensión o de parte de ésta correspondiente a la trabajador que tuvo a su cargo, supondría, sin duda alguna, incurrir en violación del principio, ya mencionado, «non bis in idem», toda vez que se le haría pagar dos veces por la misma causa.

Pero esta doctrina unificada, que vino a modificar el criterio jurisprudencial mantenido con anterioridad en orden a la responsabilidad empresarial en los casos de descubiertos totales y no de simple infracotización a la Seguridad Social, se halla referida, única y exclusivamente, para aquellos supuestos en los que la invalidez permanente derivada de enfermedad común y para los que se exige un período de carencia que, una vez cubierto, se entiende debe propiciar el reconocimiento de la contingencia asegurada con cargo exclusivo a la Seguridad Social, siempre y cuando por la empresa incumplidora y en momento anterior a dicha contingencia se hubiese producido el pago del descubierto en que incurrió y la sanción inherente al mismo.

Para esos otros supuestos en los que la incapacidad permanente tiene su origen en un accidente laboral y para los que no se exige período de carencia alguno, obviamente, ha de seguir manteniéndose el criterio jurisprudencial anterior, en el que, como principio básico se mantiene la responsabilidad empresarial en los casos de impago o descubiertos completos a la Seguridad Social y solo se atempera esa responsabilidad en función de las circunstancias concurrentes y teniendo en cuenta, en todo caso, si la actitud incumplidora de la empresa responde, o no, a una contumaz voluntad de omitir de forma sistemática y continuada el deber de cotización con la Seguridad Social.A la vista de este último criterio jurisprudencial que viene a ser recogido en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2004 (RJ 20045165), dictada en el recurso núm. 2843/2003 , en la que, a su vez, se hace cita, entre otras, de las sentencias de esta Sala, de 1 de junio de 1992 (RJ 19924502) -rec. 1302/91-, de 22 de abril de 1994 (RJ 19943271 y RJ 19943273), dictadas en Sala General -rec. 2304/93 y 2475/93-, de 11 de julio de 1994 (RJ 19946548) -rec. 18/94-, 20 de julio de 1995 (RJ 19956718) -rec. 3795/94-, de 27 de febrero de 1996 (RJ 19961511) -rec.1896/95-, de 12 de febrero de 1997 (RJ 19971262) -rec. 3406/96-, de 25 de enero de 1999 (RJ 19993748) -rec. 2345/98- y de 17 de marzo de 1999 (RJ 19993005) -rec. 1034/9 - ".....

De aplicación al presente caso que se analiza,ya que tal y como consta en hecho probado 4º,en relación con el 6º los meses de marzo de 2004,870 euros, mes de abril de 2004, 900 euros,en el mes de mayo de 2004 ,930 euros y en el mes de junio de 2004, 240 euros,la empresa lo ha considerado como gastos de desplazamiento y manutención, cuando debió de calificarlo como plus transporte tal y como lo indica el Magistrado en la sentencia de instancia

Teniendo en cuenta que hace referencia a 4 meses ,cabe concluir que la empresa no tenía la voluntad de omitir de forma continuada la obligación de cotizar, sino que esta se produce por una valoración errónea en cuanto a las cantidades que ha pagado por un concepto de dietas que no se correspondía con el objeto del contrato de trabajo y prestación de servicios del trabajador fallecido.

Por ello se revoca la sentencia en cuanto a la responsabilidad de la empresa establecida en la sentencia de instancia,siendo en consecuencia responsable la Mutua del pago de la totalidad de la base reguladora de la prestación que asciende a 28.762,28 euros anuales, no siendo controvertida la cuantificación por las partes como se refleja en el hecho probado 4º de la sentencia.

Por lo expuesto la Sala estima el recurso de suplicación, en la pretensión subsidiaria de la empresa, revocando la sentencia de instancia en cuanto a la responsabilidad establecida en la misma y la del INSS al haberse infringido los arts citados , y jurisprudencia del TS citada,estableciendo en consecuencia la responsabilidad en el pago de la base reguladora en la cuantía indicada a la Mutua ASEPEYO.

Con las consecuencias legales establecidas en los artículos 202.2 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ) en cuanto a la recurrente MUTUA ASEPEYO.

No ha lugar a la condena en costas a la empresa recurrente.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación parcialmente en cuanto a la pretensión subsidiaria formulado por MIVISA,S.A, y desestimando el recurso de suplicación que formula la MUTUA ASEPEYO, contra la sentencia del Juzgado social 1 de TORTOSA, de fecha 23 de mayo de 2005, autos 296.04 , seguidos a instancia de Erica contra el INSS, TGSS,MUTUA ASEPEYO, MIVISA,S.A ,sobre revisión de base reguladora, debemos de revocar y revocamos parcialmente la sentencia citada , absolviendo a la empresa MIVISA ,S.A de los pedimentos deducidos en su contra y al INSS y condenando a la Mutua Asepeyo al pago de la base reguladora establecida en el fallo de la sentencia en su totalidad es decir 28.762 ,28 euros anuales, más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan.

Se condena a la Mutua ASEPEYO a la pérdida del depósito constituido y al mantenimiento del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución, así como al pago de las costas causadas, entre las que se comprenderán los honorarios deL Letrado impugnante que la Sala, fija en la suma de CIENTO VEINTE EUROS. Procédase a la devolución a MIVISA. S.A del depósito constituido, sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.